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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度原訴字第25號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 馮聖明
指定辯護人 蕭守厚律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第20534 號、105 年度偵字第5364號），本院判決如下：
主 文
馮聖明犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑及沒收。
有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、馮聖明明知安非他命、愷他命（起訴書贅載硝甲西泮、芬納西泮）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所規定之第二級、第三級毒品，依法不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級、第三級毒品安非他命、愷他命之犯意，以其所有搭配行動電話門號0000000000號之IPHONE手機內之行動通訊軟體LINE作為聯繫工具，分別於如附表一各該編號所示時間，與如附表一各該編號所示之購毒者達成販賣毒品之合意後，以附表一各該編號所示價格，販賣如附表一各該編號所示之毒品種類及重量，與如附表一各該編號所示之購毒者，並收取如各該編號所示價格之現金以牟利。
嗣經警於民國104 年7 月18日9 時45分許，持本院核發之搜索票，至馮聖明位在新北市○○區○○街00巷0 號5 樓C 房居所執行搜索，並扣得分裝袋90個、IPHONE手機1 支（內含行動電話門號0000000000號之SIM 卡1 張），及供其吸食毒品所用而與本案無關之如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。
本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告馮聖明、辯護人於本院行準備程序及審理時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第130 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者吳家慈、陳浩偉、林英秀於警詢及偵訊時證述在卷（見105 年度偵字第5364號卷【下稱偵2 卷】第123 至128 頁、第208 至211 頁、第96至102 頁、第197 至199 頁、第176 至183 頁、第231 至234 頁），復有行動通訊軟體LINE之對話擷圖1 張及聊天紀錄列印表3 紙（附表一編號1、2 部分見104 年度偵字第20534 號卷【下稱偵1 卷】第34頁，偵2 卷第129 頁，附表一編號3 部分見偵2 卷第104 頁，附表一編號4 部分見偵2 卷第188 頁）、本院搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104 年10月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可查（見偵1 卷第15至19頁、第93至94頁、第117 至118 頁），及扣案被告所有之分裝袋90個、內含行動電話門號0000000000號之SIM 卡1 張之IPHONE手機1 支可資為佐。
又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。
而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。
本案被告於本院準備程序時自承：販賣如附表一編號1 至3 所示毒品，有從中獲利，但不確定實際獲利數額，販賣如附表一編號4 所示毒品，從中獲利數百元等語（見本院卷第128 頁），核與前述經驗法則相符，足見被告確有從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實無訛。
故本件事證明確，被告上開任意性自白，核與事實相符，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表一編號1 、2 所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就附表一編號3 、4 所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：⒈被告前因①贓物案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1442號判決判處有期徒刑2 月確定；
②竊盜案件，經同法院以93年度桃簡字第1619號判決判處有期徒期6 月確定；
③強盜案件，經同法院以94年度訴字第81號判決判處有期徒刑7 年確定；
④竊盜、贓物案件，經同法院以94年度易字第259 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒期8 月確定。
前開4 案嗣經同法院以96年度聲減字第2248號裁定就①、②部分分別減刑為有期徒刑1 月、3 月，就④部分分別減刑為3 月、1 月又15日，應執行有期徒刑4 月，並就前揭4案合併定應執行有期徒刑7 年2 月，於99年10月12日假釋出監並付保護管束，並於101 年2 月4 日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案所示之4 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。
⒉被告就其所犯本案4 次販賣毒品犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊至辯護人固請求就被告本案犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見本院卷第173 頁），然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨）。
查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，有期徒刑部分之法定刑為「7 年以上有期徒刑或無期徒刑」，所犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，有期徒刑部分之法定刑為「7 年以上有期徒刑」，惟經本院均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其各罪之最輕刑度已減為有期徒刑3 年6 月，較其販賣第二級、第三級毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到在外客觀環境之逼迫而不得不為前開販賣毒品犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，再者，被告本案各次販賣毒品種類、次數、金額等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，且其正值青壯，竟不思努力進取，為圖一己私利出售安非他命、愷他命牟利，肇生他人施用安非他命、愷他命之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免；
惟念其犯後坦認全部犯行，且其於本案所販賣之第二級毒品、第三級毒品之重量及所得皆非鉅大，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自承其國中畢業、業工、家庭經濟貧寒之生活與經濟狀況（見偵1 卷第7 頁，本院卷第173頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第2項增列：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本案關於沒收部分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法比較。
又刑法施行法第10條之3 規定：105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。
另毒品危害防制條例第18條、第19條第1項關於沒收規定，業於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1日施行，故修正後毒品危害防制條例第18條、第19條第1項關於沒收之規定，應毋庸依刑法施行法第10條之3 規定排除其適用，合先敘明。
另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用之。
又按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再按同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。
㈡本案犯罪所用之物：查扣案之IPHONE手機1 支（內含行動電話門號0000000000號之SIM 卡1 張），係本案被告供聯絡毒品交易所用之工具，分裝袋90個，則係供被告本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告所犯之各主文項下宣告沒收。
㈢本案犯罪所得：被告如附表一編號1 至4 所示各次販賣毒品行為，分別獲得如附表一編號1 至4 所示之價金，業據被告坦承在卷（見本院卷第128 頁），雖未扣案，惟屬被告之犯罪所得，且宣告沒收或追徵亦無過苛調節條款之情形，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次販賣毒品部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
㈣不沒收或沒收銷燬之物：扣案如附表二編號1 所示之橘色圓形錠劑24顆，檢出含第三級毒品硝甲西泮成分（驗餘淨重4.1707公克）；
另扣案如附表二編號2 至6 所示之物，分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命、芬納西泮之成分，雖均屬違禁物，惟被告供稱前開物品係供其施用毒品所用之物（見本院卷第129 頁），而本案尚無證據證明被告販賣與如附表一各該編號所示購毒者之第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命之型態究為粉末狀或結晶甚或其他，抑或是否混有硝甲西泮、芬納西泮之成分，是尚難認前開附表二編號1 至6 之扣案毒品與本案有關，且前開扣案毒品亦可能為被告所涉另案犯行之證物，爰不在本案宣告沒收或沒收銷燬；
又扣案如附表二編號7 所示之物，乃被告施用毒品所用之物，自與被告本案販賣毒品犯行無涉，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 周宛蘭
法 官 詹蕙嘉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇稚筑
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────────┬─────────────┐
│編│犯罪事實│ 罪名及宣告刑 │沒收 │
│號│ │ │ │
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│1 │事實欄一│馮聖明販賣第三級毒品│扣案IPHONE手機壹支（內含行│
│ │附表一編│，累犯，處有期徒刑叁│動電話門號○九○五七二一八│
│ │號1 │年捌月。 │二三號之SIM 卡壹張）、分裝│
│ │ │ │袋玖拾個，均沒收；未扣案犯│
│ │ │ │罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收│
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。│
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│2 │事實欄一│馮聖明販賣第三級毒品│扣案IPHONE手機壹支（內含行│
│ │附表一編│，累犯，處有期徒刑叁│動電話門號○九○五七二一八│
│ │號2 │年柒月。 │二三號之SIM 卡壹張）、分裝│
│ │ │ │袋玖拾個，均沒收；未扣案犯│
│ │ │ │罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元│
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│3 │事實欄一│馮聖明販賣第二級毒品│扣案IPHONE手機壹支（內含行│
│ │附表一編│，累犯，處有期徒刑叁│動電話門號○九○五七二一八│
│ │號3 │年玖月。 │二三號之SIM 卡壹張）、分裝│
│ │ │ │袋玖拾個，均沒收；未扣案犯│
│ │ │ │罪所得新臺幣貳仟元沒收，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│4 │事實欄一│馮聖明販賣第二級毒品│扣案IPHONE手機壹支（內含行│
│ │附表一編│，累犯，處有期徒刑叁│動電話門號○九○五七二一八│
│ │號4 │年捌月。 │二三號之SIM 卡壹張）、分裝│
│ │ │ │袋玖拾個，均沒收；未扣案犯│
│ │ │ │罪所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │
└─┴────┴──────────┴─────────────┘
附表一：
┌──┬───┬─────┬────┬─────────┐
│編號│時間 │地點 │販賣對象│交易方式 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 1 │104 年│臺北市大安│吳家慈 │吳家慈以LINE於左列│
│ │6 月13│區和平東路│（吳莉莎│時間與馮聖明聯繫並│
│ │日13時│3段406巷8 │） │表示欲購買10公克之│
│ │33分許│號4樓之6證│ │愷他命，馮聖明遂於│
│ │後某時│人吳家慈住│ │其後將上開種類、數│
│ │許 │處 │ │量之毒品送至左列地│
│ │ │ │ │點交與吳家慈，並收│
│ │ │ │ │取新臺幣（下同）2,│
│ │ │ │ │500 元之價金。 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 2 │104 年│同上 │同上 │吳家慈於104 年6 月│
│ │6 月16│ │ │15日凌晨1 時59分許│
│ │日凌晨│ │ │，先以LINE聯繫馮聖│
│ │3 時4 │ │ │明並表示欲購買愷他│
│ │分許 │ │ │命，嗣馮聖明於左列│
│ │ │ │ │時間，將重量約5 公│
│ │ │ │ │克之愷他命送至左列│
│ │ │ │ │地點交付吳家慈，並│
│ │ │ │ │收取1,250 元之價金│
│ │ │ │ │。 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 3 │104 年│新北市新莊│陳浩偉 │陳浩偉於104 年7 月│
│ │7 月1 │區天祥街61│（浩偉）│1 日15時18分許，以│
│ │日21時│巷8號5樓C │ │LINE聯繫馮聖明表示│
│ │16分許│房馮聖明居│ │欲購買毒品，嗣陳浩│
│ │ │處樓下 │ │偉於左列時間至左列│
│ │ │ │ │地點，取得由馮聖明│
│ │ │ │ │交付1 公克之安非他│
│ │ │ │ │命，並交付馮聖明2,│
│ │ │ │ │000 元之價金。 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 4 │104 年│新北市新莊│林英秀 │林英秀於104 年7 月│
│ │7 月13│區天祥街61│（八婆）│13日6 時29分許起以│
│ │日15時│巷8號5樓C │ │LINE聯繫馮聖明表示│
│ │58分許│房被告居處│ │欲購買毒品，嗣林英│
│ │ │樓下 │ │秀於左列時間至左列│
│ │ │ │ │地點，取得由馮聖明│
│ │ │ │ │交付之重量不詳之安│
│ │ │ │ │非他命1 包，林英秀│
│ │ │ │ │於數日後交付1,000 │
│ │ │ │ │元之價金與馮聖明。│
└──┴───┴─────┴────┴─────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬──────┐
│編號│物品名稱 │備註 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼──────┤
│ 1 │含第三級毒品硝甲西泮│交通部民用航│
│ │成分之橘色圓形錠劑24│空局航空醫務│
│ │顆（驗餘淨重4.1707公│中心104 年10│
│ │克） │月15日航藥鑑│
│ │ │字第0000000 │
│ │ │號毒品鑑定書│
│ │ │（偵1 卷第10│
│ │ │9 頁） │
├──┼──────────┼──────┤
│ 2 │含第三級毒品愷他命及│同上 │
│ │芬納西泮成分之橘色粉│ │
│ │末1 袋（驗餘淨重40.4│ │
│ │778 公克） │ │
├──┼──────────┼──────┤
│ 3 │甲基安非他命1 包（驗│同上 │
│ │餘淨重0.0378公克） │ │
├──┼──────────┼──────┤
│ 4 │含甲基安非他命及芬納│同上 │
│ │西泮成分之橘色粉粒與│ │
│ │白色結晶1 袋（驗餘淨│ │
│ │重0.2064公克） │ │
├──┼──────────┼──────┤
│ 5 │含愷他命（起訴書誤載│同上 │
│ │為安非他命）成分之殘│ │
│ │渣袋1 包 │ │
│ │ │ │
├──┼──────────┼──────┤
│ 6 │含微量甲基安非他命成│內政部警政署│
│ │分之咖啡包褐色粉末59│刑事警察局10│
│ │包（起訴書誤載為58包│4 年8 月7 日│
│ │，驗餘淨重921.25公克│刑鑑字第1040│
│ │） │069266號鑑定│
│ │ │書（偵1 卷第│
│ │ │93頁） │
├──┼──────────┼──────┤
│ 7 │安非他命吸食器1 組 │ │
└──┴──────────┴──────┘
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