臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,單聲沒,321,20161109,1

臺灣新北地方法院刑事裁定 105年度單聲沒字第321號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳同仁
上列聲請人聲請單獨宣告沒收案件（105 年度聲沒字第503 號），本院裁定如下

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：被告陳同仁因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經檢察官為不起訴處分確定，惟扣案如附表所示可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍共50枝，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項、第40條第2項規定，聲請單獨宣告沒收等語。

二、按被告本案行為後，刑法業於民國104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較，合先敘明。

三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；

前條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，刑法第38條第1項、第40條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條固分別定有明文。

四、惟查：

（一）按製造空氣槍販賣行為之可罰性，係取決於所製造販賣之空氣槍是否具有殺傷力。

而認定是否具有殺傷力，係以製造販賣時之槍枝客觀動能為標準，並非以槍體構造本身所能達到之動能最大值為準。

析述之：1.空氣槍的禁制要件：槍砲彈藥刀械管制條例第4條第4項第1款之規定，係以可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲為規範標的。

其所謂殺傷力，亦係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準，具體而言，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上之彈丸，可穿入人體皮肉層，即認有殺傷力。

即槍砲彈藥刀械管制條例規範之空氣槍，係指可發射金屬或子彈，而所發射之金屬或子彈在最具威力之適當距離，單位面積動能達每平方公分20焦耳以上具有殺傷力者。

如射擊彈丸之單位面積動能未達每平方公分20焦耳以上之空氣槍，則不具有殺傷力，即非屬上揭條例管制之違禁物，屬得於市面流通之休閒娛樂商品。

是以空氣槍是否有危害安全而認具有殺傷力，應以該空氣槍當時客觀上能否射擊出單位面積動能達每平方公分20焦耳以上之金屬彈丸為斷，並不考慮其設計、構造或材質所能達成之物理上「潛在動能」。

蓋因該「潛在動能」在當初並不現實存在，如不能客觀射擊出單位面積動能逾20焦耳之金屬彈丸，即不存在立法者所欲防範之危害安全之危險。

倘若以該空氣槍之設計、構造或材質為基礎予以更動或修改，甚或變更使用方法，將原本之潛在動能變更為現實動能，因而產生危害安全之危險者，已屬另一製造（改造）行為，已不同於原先之製造（創製）行為，二不同之製造行為所產生危害安全之危險性既不相同亦不相續，自不能併以認為前後不同之製造行為均屬應罰之製造禁制空氣槍行為。

2. 空 氣槍係通過壓縮空氣而產生動能以推動彈丸，其壓縮空氣產生動能的模式，大抵可分為彈簧式空氣槍及預蓄式空氣槍（預壓縮氣體氣槍）二種。

彈簧式空氣槍係擊發後才開始壓縮空氣；

預蓄式空氣槍則是利用槓桿活塞或外部氣源先將空氣壓縮在槍內之儲氣腔或氣瓶（簡稱氣室）以取代用壓縮彈簧推動活塞產生氣壓動能之方式。

不論彈簧式空氣槍或預蓄式空氣槍，其動能強弱均取決於氣體壓縮程度、槍身氣密程度與彈丸固定程度，而此皆可藉由槍身設計與內部配件（最明顯即彈簧式空氣槍的壓縮彈簧強度，預蓄式空氣槍則繫於擊錘力度與出氣閥門口徑）予以強化或弱化。

故在判斷製造空氣槍行為之可罰性，應整體考慮行為人在槍身設計與內部配件的使用，不能逕以空氣槍本身物理結構所能達到之最大動能評斷其是否具有殺傷力。

否則，市面流通之進口空氣槍，若出口國家所允許之法定動能較我國高者，除非進口業者向原廠整批特別訂製符合我國動能標準之空氣槍，不然亦僅能從既有出廠之空氣槍，以類似增加洩氣裝置或減緩氣衝流量或更換內部配件等非永久不可回復之變更以弱化空氣槍動能。

…若消費者購入後回復原廠設定致具有殺傷力時，係屬另外之製造（改造）行為之可罰性問題。

3.從空氣槍的禁制要件、槍砲彈藥刀械管制條例的製造行為定義、空氣槍的動能機制與空氣槍進口的應經許可情形，堪認製造（創製）空氣槍販賣之行為可罰性，應以製造販賣當時之空氣槍整體設計與使用配件以鑑認其是否具有殺傷力為斷（最高法院104 年度台上字第1873號判決意旨可資參照）。

（二）本件被告前因涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第6367號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以105 年度上職議字第10776 號處分書駁回再議確定等情，此有上開不起訴處分書、處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，堪予認定。

（三）本案扣案如附表所示空氣槍共50枝，經從中取樣26枝，送法務部調查局以槍械動能測試法進行鑑定，鑑驗結果略以：1.送鑑空氣槍26支，經檢視槍枝共有4 種類型，分別為CRICKET.22(5.5mm) 口徑之黑色槍身空氣槍計6 支…；

CRICKET.22(5.5mm) 口徑之咖啡色槍身空氣槍計8 支…；

CRICKET.25(6.35mm)口徑之空氣槍計7 支…；

CRICKET.35(9mm )口徑之空氣槍計5 支。

2.送鑑空氣槍26支其槍管口徑、長度、氣瓶大小略有不同，但槍枝結構及槍機運作方式均相同，係利用充填氣體壓力低於300bar（約296atm ） 之高壓氣體為動力來源，分別裝填適用口徑之鉛質喇叭彈；

其撞針擊發機構係以往復拉桿推動，扣動扳機後撞針撞擊氣瓶閥門並釋放高壓氣體，氣體推動槍管內彈丸前進。

3.送鑑時未附試射用子彈，逕取坊間市售之各槍枝適用不同口徑之喇叭彈丸，分別以送鑑槍枝於充填氣體壓力約200bar 試射3 發，於距離槍口2 公尺處以彈速測試儀測得發射子彈速度後換算單位面積動能，其結果如下：⑴CRICKET.22(5.5mm) 口徑之黑色槍身空氣槍6 支：取直徑5.5mm、重1.17g 喇叭彈，送鑑槍枝6 支逐一試射後測得最大與最小單位面積動能分別為9.011 與0.996 焦耳／平方公分。

⑵CRICKET.22(5.5mm) 口徑之咖啡色空氣槍8 支：取直徑5.5mm 、重1.17g 喇叭彈，送鑑槍枝8 支逐一試射後測得最大與最小單位面積動能分別為8.464 與3.762 焦耳／平方公分。

⑶CRICKET.25(6.35mm)口徑空氣槍7 支：取直徑6.35mm、重1.64g 喇叭彈，送鑑槍枝7 支逐一試射後測得最大與最小單位面積動能分別為9.192 與0.878 焦耳／平方公分。

⑷CRICKET.35(9 mm)口徑空氣槍5 支：取直徑9mm 、重5.25g 喇叭彈，送鑑槍枝5 支逐一試射後測得最大與最小單位面積動能分別為10.729與1.417 焦耳／平方公分。

4.送鑑槍枝經試射後，發現發射彈丸速度均偏低，與槍枝填充200bar高壓氣體顯不相符，有多把槍枝發射彈丸速度甚至低至每秒18公尺，經以六角（星型）扳手及C 型扣夾簡易工具拆卸槍枝護木及槍機底部之螺絲，發現送鑑槍枝槍機內之彈簧均有明顯被裁剪痕跡，導致撞針撞擊氣瓶閥門力道過小，係造成槍枝發射彈丸速度明顯偏低之主因。

5.逕取坊間市售且易取得適用送鑑槍枝之彈簧2 條，其中1條彈簧裝填於CRICKET.22黑色槍身、CRICKET.22咖啡色槍身及CRICKET.25口徑之槍枝，另1 條彈簧裝填於CRICKET.35口徑之槍枝，另取槍枝適用不同口徑之喇叭彈丸，分別以送鑑槍枝於充填氣體壓力約200bar試射3 發，於距離槍口2 公尺處以彈速測試儀測得發射子彈速度後換算單位面積動能，其結果如下：⑴CRICKET.22(5.5mm) 口徑之黑色槍身空氣槍6 支：隨機取樣槍枝2 支，取直徑5.5mm 、重1.17g 喇叭彈試射，測得最大與最小單位面積動能分別為173.423 與166.278 焦耳／平方公分。

⑵CRICKET.22(5 .5mm)口徑之咖啡色空氣槍8 支：隨機取樣槍枝2 支，取直徑5.5mm 、重1.17g 喇叭彈試射，測得最大與最小單位面積動能分別為176.756 與167.539 焦耳／平方公分。

⑶CRICKET.25(6.35mm)口徑空氣槍7 支：隨機取樣槍枝2 支，取直徑6.35mm、重1.64g 喇叭彈試射，測得最大與最小單位面積動能分別為196.089 與184.494 焦耳／平方公分。

⑷CRICKET.35(9 mm)口徑空氣槍5 支：隨機取樣槍枝2支，取直徑9mm 、重5.25g 喇叭彈試射，測得最大與最小單位面積動能分別為11 4.098與50.463焦耳／平方公分。

6.送鑑CRICKET.22（黑色及咖啡色槍身）、CRICKET.25及CRICKET.35口徑槍枝分別隨機取樣試射後，所有試射槍枝測得發射彈丸單位面積動能均超過20焦耳／平方公分。

依送鑑槍枝現有之結構性能，使用者可輕易自坊間購置適用之彈簧並以簡單工具更換，若填充高壓氣體至300bar發射彈丸，其彈丸單位面積動能必更甚試射所得，認送鑑槍枝26支均具有殺傷力。

此有該局104 年9 月24日調科參字第10423207280 號槍彈鑑定書1 份在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第2484號卷第21至69頁）。

（四）依上開鑑定結果可知，本案扣案槍枝，依扣案時所呈客觀結構性能進行鑑定，經試射後所測得單位面積動能均未達20焦耳／平方公分（如上述鑑驗結果3.所示），換言之，本案扣案槍枝於扣案時之現實動能，客觀上並不具有殺傷力。

至鑑定單位雖以工具拆卸送鑑槍枝，並以坊間市售彈簧替換送鑑槍枝內之彈簧，再行試射，固測得發射彈丸單位面積動能均超過20焦耳／平方公分之鑑驗結果（如上述鑑驗結果5.所示），惟揆諸上開最高法院判決意旨，本案扣案空氣槍是否有危害安全而認具有殺傷力，應以該空氣槍當時客觀上能否射擊出單位面積動能達每平方公分20焦耳以上之金屬彈丸為斷，並不考慮其更換槍枝內部彈簧後，所可能達到發射彈丸單位面積之「潛在動能」，自難以鑑定機關事後自行以工具拆卸送鑑槍枝，並更換彈簧，再進行試射鑑定所得出之鑑定結論，對被告作不利之認定，遽認本案扣案槍枝屬具有殺傷力之空氣槍。

（五）按主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供持有管制槍枝使用，且為主要部分者為限；

反之，如自始即僅供組成非管制槍枝使用，則無觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條所定非法持有販賣槍砲之主要零件罪之餘地。

本案被告所持扣案空氣槍所含零件是否屬公告列管之槍砲主要組成零件，未經檢察官舉證說明，已有未明。

況本案送鑑槍枝未經鑑定機關更換彈簧前，發射彈丸單位面積動能既未達每平方公分20焦耳而不具殺傷力，縱被告所持扣案空氣槍所含零件屬公告列管之主要組成零件，自亦難認被告係非法持有主要零件，而無從認定扣案空氣槍所含零件屬被告非法持有之違禁物，亦無宣告沒收之餘地，附此敘明。

（六）綜上，本案扣案槍枝依原始結構性能進行鑑定，所測得發射彈丸單位面積動能既未達每平方公分20焦耳而不具殺傷力，即難認屬被告非法持有之違禁物，無從以鑑定機關自行更換槍枝彈簧所測得之鑑定結論，對被告為不利之認定。

是聲請人本件聲請單獨宣告沒收，於法尚有未合，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第十四庭 法 官 周宛蘭
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 陳冠豪
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日

附表：
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│編  號│          槍  枝  規  格          │  口  徑  │  數  量  │
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│  1   │捷克製2J CRICKET STANDART CAL.35  │  9mm     │   5枝    │
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│  2   │捷克製2J CRICKET STANDART CAL.22  │  5.5mm   │   30枝   │
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│  3   │捷克製2J CRICKET STANDART CAL.25  │  6.35mm  │   15枝   │
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│                                                  共計     50枝   │
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