臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審簡,1859,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度審簡字第1859號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 魏○丞
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第14523 號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序（本院原受理案號：105 年度審訴字第1296號），逕以簡易判決處刑如下：

主 文

魏○丞明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

扣案之愷他命（驗餘淨重零點肆肆伍陸公克）、其外包裝袋壹只、吸管壹枝，均沒收。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

事 實

一、魏○丞明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國105 年5 月10日1 時許，在停放於新北市○○區○○路00號越堤道旁之車牌號碼00-0000號自用小客車內，以吸管沾取微量愷他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）摻入香菸內提供予友人陳○鴻當場施用，而無償轉讓之。

嗣於同日1 時30分許，魏○丞駕駛上開自用小客車搭載陳○鴻，行經新北市新莊區中正路與明志路口時，因形跡可疑為警攔查，經徵得魏○丞之同意執行搜索，在車內扣得愷他命1 包（驗餘淨重0.4456公克）、吸管1 枝，始偵悉上情。

二、證據：

（一）被告魏○丞於警詢、偵查及本院準備程序中之自白。

（二）證人陳○鴻於警詢之證述。

（三）新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月24日濫用藥物檢驗報告各2 份、現場及扣案物品照片6 幀、交通部民用航空局航空醫務中心105 年7 月5 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份（見偵查卷第31頁、第33頁、第38頁、第63頁、第64頁，本院105 年度審訴字第129 6 號卷）。

（四）扣案之愷他命1 包（驗餘淨重0.4456公克）、愷他命吸管1枝。

三、論罪科刑：

（一）按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為食品藥物管理署）於99年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4 月9 日以FDA 管字第0990016960號函釋明確。

查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。

參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。

因藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑較重，故依前述法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

（二）爰審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，轉讓愷他命予他人施用，實有不該，惟其轉讓之毒品數量甚微，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且為本件犯行時年僅19歲，年輕識淺，思慮未周，因一時失慮致犯本罪，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。

又為強化被告之守法觀念，避免其將來再犯之可能性，並提供其回饋社會之機會，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。

倘被告違反本院所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。

（三）末按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

故本件有關沒收與否之判斷，皆應適用裁判時即修正後之規定。

查扣案之愷他命1 包（驗餘淨重0.4456公克），屬違禁物，且核與被告前揭轉讓偽藥犯行直接相關，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，又包裹前揭愷他命之外包裝袋1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是前揭外包裝袋與上開扣案之第三級毒品有不可析離之關係，依刑法第38條第1項第1款規定，皆仍應一併諭知沒收之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。

而扣案之吸管1 枝，為被告所有供本件轉讓愷他命所用之物，此據被告於本院準備程序中供述明確（見本院105 年9 月23日準備程序筆錄第2 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十四庭 法 官 劉安榕
上列正本證明與原本無異。
書記官 徐嘉霙
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。