臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1478,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1478號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝榮傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第3916號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主 文

謝榮傑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹玖零伍公克）沒收銷燬。

事 實

一、謝榮傑前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3 月2 日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2006號為不起訴處分。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間歷經停止戒治及撤銷停止戒治，於90年10月12日執行完畢釋放出所，刑事責任部分，經同法院以88年度訴字第457 號判決判處有期徒刑9 月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月，經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回而確定（已執畢，惟於本案未構成累犯）。

㈠又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2295號判決判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑11月確定。

㈡再於98年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第522 號判決判處有期徒刑9 月、1 年，應執行有期徒刑1 年8月確定。

㈢另於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1461號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。

而上開㈡㈢之數罪刑，經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第1604號裁定更定應執行有期徒刑2 年7 月確定，並與上開㈠之罪刑接續執行，於101 年5 月18日假釋出監並付保護管束，於101 年12月5 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（於本案構成累犯）。

詎其猶不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月9 日晚上10時許（起訴書誤載施用海洛因時間為105 年5 月10日上午7 時許至8 時許間，且略載施用甲基安非他命時間為105 年5 月10日下午5 時30分許為警採集尿液回溯前96小時內某時許），在彰化縣○○鎮○○路0 段000 巷0 號住處附近公園內，將海洛因及甲基安非他命混合置入香菸內，以火點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於同月10日下午3 時55分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經新北市中和區秀朗路3 段175 巷15弄口，因形跡可疑為警盤查，當場扣得其所有，供其犯上揭犯行所剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.1905公克），復得其同意採集尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告謝榮傑所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年5 月25日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）各1份附卷可稽（見偵卷第23頁、第44頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105 年7 月6 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份及查獲現場及扣案物外觀照片4 張在卷可考，另有海洛因1 包（驗餘淨重0.1905公克）扣案為證。

按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。

至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；

又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、96年6 月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與犯罪事實相符，應堪採信。

㈡查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0940013929號函闡釋甚明。

而被告於本院準備程序中供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命混合置入香菸內，以火點燃吸食之方式，同時施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。

㈢再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。

經查，被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告為供施用前、後而持有海洛因及為施用前而持有甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

且被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

另公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，然被告於本院時供稱：伊係將海洛因、甲基安非他命混合後置入香菸內，以火點燃吸食之方式，同時施用等語。

而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。

㈡且被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣且被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

修正後刑法第2條第2項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定。

又按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，然為因應上開規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（參本條修正立法理由），是本件有關毒品之沒收自應適用裁判時即105 年6 月22日修正後之毒品危害防制條例第18條之規定。

經查，扣案白色偏黃粉末1 包（驗餘淨重0.1905公克）經檢驗後，確含海洛因成分，且係被告所有，供其犯上揭犯行所剩餘之海洛因，業據被告供承在卷，復有交通部民用航空局航空醫務中心105 年7 月6 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷為憑，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

另包裝上開海洛因之外包裝袋1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內各含有極微量之海洛因而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，一併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。

至送驗用罄之海洛因，因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第10條第2項
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。