臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1628,20161129,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1628號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 彭景業
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第4175號），本院判決如下：

主 文

彭景業施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋，驗餘淨重壹點柒玖零玖公克）沒收銷燬，吸食器貳組均沒收。

犯罪事實

一、彭景業基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年5月18日16時40分許為警採尿往前回溯26小時內之某時（不含受公權力拘束之時間），在不詳處所，以不詳方式施用海洛因1次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5 月18日8時許，在新北市○○區○○路0段000巷00○0號處，將甲基安非他命放置在吸食器內，再用火燒烤該吸食器，藉以吸食所生煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於105年 5月18日15時許，為警持搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得其施用所餘之甲基安非他命1包(驗前淨重1.7914公克)及其所有供前揭施用甲基安非他命所用之吸食器2組。

二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。

經查，本判決所援引被告彭景業以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告對於上揭犯罪事實，除矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯以其未施用海洛因云云外，餘已坦承不諱，並有新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足稽，復有吸食器2組、透明結晶1包扣案可資佐憑，而該透明結晶經送鑑定結果，確含有甲基安非他命之成分，則有衛生福利部草屯療養院鑑驗書存卷可據，被告自白與事實相符。

至於被告辯稱部分，經查：

(一)被告於105年5月18日16時40分許為警所採集之尿液檢體（編號G0000000號），係由其同意後親自排放尿液，並捺印密封乙事，業據被告於警詢時供承無訛，而該尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA）初驗及以氣相層析質譜儀法(GC/MS）複驗檢驗結果，發現確呈嗎啡（即海洛因主要代謝物）之陽性反應，此有新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足憑。

按海洛因經注射或吸入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射 6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（嗣已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以藥檢壹字第 8114885號函述綦詳。

是以，被告之上開尿液檢體送驗結果既呈嗎啡陽性反應，而該檢驗結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，顯見被告在警方採集其尿液前26小時內之某時分，確有施用海洛因之犯行無訛。

(二)被告曾因施用第一、二級毒品案件，經本院於104年 9月3日以104年度毒聲字第741號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於 105年2月3日執畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以 105年度毒偵緝字第43號、第44號為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按，是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之罪，自應依法逕予追訴處罰。

(三)綜上，被告確有為如犯罪事實一所載之犯行，洵堪認定，其空言否認施用海洛因，無非事後脫罪飾卸之詞，不足憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。

核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而先後施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論之。

爰審酌被告年值中壯，前曾受有如上所述機關矯治處遇之情，猶不知悔改，未思尋求身心之正當發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本件施用第一、二級毒品之罪，益徵其自制力薄弱，漠視法令之禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，另刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然其犯後空言圖卸施用第一級毒品罪責，未能正視己非，尚難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認施用第二級毒品犯行，又其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就所犯施用第二級毒品罪刑部分，審酌其經濟能力等情狀，諭知易科罰金之折算標準。

三、查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；

鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨參照）。

再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。

查上開扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.7909克)，屬查獲之第二級毒品已如上述，且既供被告取而施用，與被告於本案被訴施用第二級毒品之犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，自應宣告沒收銷燬。

另包裹前開甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該夾鏈袋與其內包裝之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認與上開扣案之甲基安非他命有不可析離之關係，仍應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取0.0005公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

又扣案之吸食器 2組，係被告所有供前揭施用第二級毒品之用，業據被告供承明確，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 潘長生
法 官 劉安榕
法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 靖
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。