臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1967,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1967號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪志元
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第6987號、105 年度偵字第24088 、24089 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

洪志元未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點捌陸陸柒公克）沒收銷燬之，分裝杓貳支及電子磅秤壹臺均沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重共拾貳點叁叁貳肆公克）均沒收銷燬之，吸食器壹組、分裝杓貳支及電子磅秤壹臺均沒收。

上開得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重共拾貳點叁叁貳肆公克）均沒收銷燬之，吸食器壹組、分裝杓貳支及電子磅秤壹臺均沒收。

事 實

一、洪志元前於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度毒聲字第100 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年4 月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度毒偵字第9673號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間，因再犯施用第二級毒品案件，經本院於98年10月19日以98年度簡字第7213號判決判處有期徒刑3 月確定。

㈠又於99年間，因施用第二級毒品案件，經前揭檢察署檢察官以99年度毒偵字第2702號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年6 月1 日起至100 年11月30日止，惟於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之施用二級毒品罪，經該署檢察官以99年度撤緩字第484 號撤銷緩起訴處分確定，並以99年度撤緩毒偵字第35號聲請簡易判決處刑，而經本院於100 年1 月28日以99年度簡字第10267 號判決判處有期徒刑5 月確定；

㈡再於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院於99年9 月23日以99年度簡字第7180號判決判處有期徒刑4 月確定；

㈢另於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於100 年3 月24日以99年度訴字第3474號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，經上訴後，復經臺灣高等法院於同年5 月23日以100 年度上訴字第1409號判決駁回上訴，其中施用第二級毒品（即有期徒刑4 月）部分因不得上訴而先行確定，施用第一級毒品（即有期徒刑7 月）部分又經提起上訴，復由最高法院於同年7 月21日以100 年度台上字第3913號判決駁回上訴確定；

㈣繼於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院於99年12月29日以99年度簡字第9539號判決判處有期徒刑4 月確定；

㈤更於100 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於100 年7 月25日以100 年度簡字第1585號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開㈠至㈢所示之刑，復由本院以100 年度聲字第4360號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並與前揭㈣、㈤所示之刑接續執行，於102 年1 月31日縮刑期滿執行完畢。

二、詎洪志元仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之子彈，於105 年3月間某日時，在新北市鶯歌區某河提旁，拾得由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈1 顆後，竟基於持有具有殺傷力子彈之犯意，將該顆子彈放置在其所有隨身包包內，而自斯時起即持有之；

其後另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年4 月22日凌晨0 時許，在新北市○○區○○○路000 巷0 號「佳朋樂居時尚旅店」502 號房內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內再點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

旋又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開同一處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日凌晨2 時17分許，因另案通緝而為警在上址查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其前揭非法持有子彈及施用毒品之事實前，即主動向警員表示其持有違禁物品，並將裝載前開物品之包包交予警員執行搜索並報繳上開非制式子彈1 顆，警方復扣得其所有供己施用之第一級海洛因1 包（淨重0.8680公克，驗餘淨重0.8667公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（合計淨重12.3600 公克，驗餘淨重共12.3324 公克）及其所有供施用第一、二級毒品所用之吸食器1 組、分裝杓2 支、電子磅秤1 臺，其並於警詢時向警員自首上開非法持有子彈及施用第一、二級毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告洪志元所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有該公司105 年5 月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：081977號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份在卷可參，而扣案之白色粉末1 包（淨重0.8680公克，驗餘淨重0.8667公克）及白色結晶6 包（合計淨重12.3600 公克，驗餘淨重共12.3324 公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1 份、扣案物照片1 張附卷可稽，並有吸食器1 組、分裝杓2 支及電子磅秤1 臺扣案可資佐證。

此外，扣案之子彈1 顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及試射法鑑驗後，認「送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，則有該局105 年5 月24日刑鑑字第1050038754號鑑定書1 份在卷足憑，足認被告所持有之上開非制式子彈1 顆確具有殺傷力無疑。

綜上，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告於上開時、地所為之前揭犯行，均堪認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

四、論罪科刑：

（一）查具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，依法未經許可不得持有，而海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，被告自105 年3 月間某日時起至同年4 月22日凌晨2 時17分許為警查獲時止，未經許可持有子彈之行為，係屬繼續犯性質之單純一罪，應僅論以一罪。

又被告所犯上述3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

；

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」

，而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用。

查本案被告於105 年4 月22日凌晨2 時17分許，在新北市○○區○○○路000 巷0 號「佳朋樂居時尚旅店」502 號房內，因另案通緝而為警查獲，斯時警方並未掌握足以認定被告非法持有子彈及施用第一、二級毒品之確切證據，被告即主動向警員表示其持有違禁物，並將裝載前開物品之包包交予警員執行搜索並報繳上開非制式子彈1 顆，再於警詢時向警員自首上開非法持有子彈及施用第一、二級毒品之犯行，且同意警方採集其尿液檢體送驗，此有被告105 年4 月22日警詢筆錄、自願受搜索同意書、本院105 年11月15日公務電話紀錄表各1 份在卷可憑，足認被告就本案非法持有子彈部分，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之要件，爰就該部分依法減輕其刑，且依刑法第66條後段規定，得減至3 分之2 ，而其所犯施用第一、二級毒品犯行部分，亦均符合刑法第62條前段自首之要件，爰均依法減輕其刑，並皆與前開刑之加重事由，各依法先加後減之。

（三）爰審酌被告非法持有具殺傷力之子彈，對社會治安所潛在之危害性非輕，另被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，是本件被告所為實均應受相當程度之刑事非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，並考量其雖持有上開具殺傷力之子彈，然卷內並無積極證據顯示確有持上開子彈以從事不法活動之情事，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、持有子彈之數量及時間，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其未經許可持有子彈罪部分，諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，另就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，再就得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

至上開得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不與前揭不得易科罰金之罪刑（即施用第一級毒品罪部分）併合處罰定其應執行刑，附此說明。

五、末按刑法第2條第2項及同法第38條第2項之規定，業於104 年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，並均自105 年7 月1 日施行。

是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定，合先敘明。

又刑法施行法第10條之3第2項於105 年6 月22日修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1項係於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，乃因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

從而，扣案之白色粉末1 包（淨重0.8680公克，驗餘淨重0.8667公克）及白色結晶6 包（合計淨重12.3600 公克，驗餘淨重共12.3324 公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋7 只，均因分別沾有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑項下均沒收銷燬之；

至送鑑耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。

另扣案之吸食器1 組、分裝杓2 支及電子磅秤1 臺，均為被告所有，其中吸食器1 組係供其本案施用第二級毒品所用之物，分裝杓2 支及電子磅秤1 臺則係供其本案施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院簡式審判筆錄第3 頁），爰依現行刑法第38條第2項之規定，分別在其相關罪刑項下均併予宣告沒收。

又扣案具有殺傷力之非制式子彈1 顆，雖屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，惟於鑑定時經實際試射而失其子彈效用，已不具殺傷力，自毋庸宣告沒收。

至其餘扣案之物，既無證據足認與被告本案非法持有子彈及施用第一、二級毒品犯行直接相關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十五庭 法 官 王唯怡
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹秋冬
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。