臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,易,1016,20161019,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第1016號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳民基
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1276號），本院判決如下：

主 文

陳民基施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳民基基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年1 月13日上午10時41分採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年1月13日上午10時41分，因其尚假釋期間，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知前往該署採尿，其尿液檢體嗣經送鑑驗，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人簽請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照）。

經查，被告陳民基於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2148號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年3 月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度毒偵緝字第159 、160 、161 號及97年度毒偵字第2640號為不起訴處分確定，後於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度易字1424號判決有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開強制戒治執行完畢釋放時已逾5 年，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪經強制戒治後，既已於5 年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定，依前開說明，已非屬「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法，合先敘明。

二、證據能力：本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告承認施用第二級毒品甲基安非他命，然辯稱：伊最後一次施用第二級毒品甲基安非他命是在採尿前五、六天，在新北市○○街00巷00弄00號之住所以點火燒烤玻璃球方式施用，且伊本次採尿前12小時有在新北市政府警察局板橋分局經警採尿，但伊尿液並未驗到施用毒品反應，另伊見友人施用甲基安非他命，伊雖離開現場，但可能吸到二手煙霧云云，經查：㈠被告於105 年1 月13日至臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採集其尿液檢體送請台灣尖端生技醫藥股份有限公司檢驗結果，其尿液呈甲基安非他命陽性反應乙節，有該公司105 年1 月26日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見偵查卷第1-1 頁至第2 頁）。

而上開公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，其尿液中安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認；

其檢驗方法係以『氣相層析儀』先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；

再利用『質譜儀』為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。

因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。

另甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日（即96小時），亦經前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確。

是被告確有於105 年1 月13日10時41分許在臺灣新北地方法院檢察署採尿室採尿往前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之行為無訛，故被告辯稱其施用甲基安非他命之時間是採尿五、六天前云云，尚不足採。

㈡被告另雖辯稱有因吸入友人施用毒品二手煙致伊尿液驗有毒品陽性反應云云，惟同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入『二手菸』或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有前行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30 日 管檢字第0930007004號函可查；

又吸入煙霧或安非他命之『二手煙』，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以『二手煙』中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82 ） 技一字第4153號函可考，此均為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實。

而觀諸本件被告前揭濫用藥物檢驗報告甲基安非他命之濃度已達578ng/ml，顯已超出閾值濃度500n g/ml ，揆諸上開說明，被告顯係因自主吸食毒品，始致其尿液呈甲基安非他命陽性反應，已屬灼然。

㈢另被告所辯稱其於105 年1 月15日有到新北市政府警察局板橋分局驗尿，但並無驗出呈陽性反應云云，然查就本案卷證及被告前科紀錄表，均無顯示此驗尿紀錄，且縱然屬實，至多僅影響被告施用毒品之回溯時間判斷，自無從執為有利被告之認定。

另被告聲請傳喚證人李群，欲證明其於本件採尿前四日內並無施用毒品之行為，然本件事證已明確，是本院認已無傳喚必要，併予敘明。

㈣綜上所述，被告前揭所辯，均不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、應適用之法律、科刑審酌事由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告㈠因轉讓、施用毒品等案件，經本院以98年度易字第1424號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；

㈡因偽造文書案件，經本院以99年度訴字第444 號判決判處有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；

㈢因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第10360 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；

上開所示各罪嗣經同法院以99年度聲字第4631號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定；

㈣再因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第8291號判決判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑8 月，並接續前揭有期徒刑1 年3 月執行，於100 年11月15日縮刑期滿執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已受觀察、勒戒之處遇程序及刑罰執行，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用第二級毒品甲基安非他命，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；

惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其素行、施用次數，暨其犯後否認犯行之態度、國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。