臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,易,1020,20161007,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第1020號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 江文仁
選任辯護人 張致祥律師
林聖凱律師
周書甫律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第1272號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯通姦罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○係丙○之夫，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於民國104 年9 月19 日凌晨0 時許，在新北市○○區○○路0巷00號「艾曼汽車旅館」223 號房內，與程梅針（所涉相姦罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）為性交行為1 次。

嗣於同日凌晨2 時5 分許，丙○協同警方至上開房間查緝，當場扣得已使用之衛生紙2 團，經警採集衛生紙上之檢體送驗，確與甲○○之DNA-STR 型別相符，始悉上情。

二、案經丙○告訴暨新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。

申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨意旨）。

經查，證人丙○於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之對質，此並非意指上開證人於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。

而被告之辯護人於本院審理時業已針對上開證人於偵查中所為陳述行交互詰問。

依上述說明，證人丙○於偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對上開人等對質為由，而否認上開人等於偵查中所為陳述得採為證據使用。

再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之陳述當有證據能力，而可採為證據使用。

㈡除上開證據外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而檢察官則表示均有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固不否則有於前揭時、地與程梅針為性交行為之事實，惟矢口否認有為通姦之犯行，辯稱：我跟告訴人有簽過分居協議書，協議書上有記載「不強行履行夫妻權利義務」，就是我們互相不干擾對方交男女朋友，也同意對方跟第三人發生性行為的意思云云。

辯護人則辯稱：被告與告訴人間真實婚姻已破裂，僅保留形式上的婚姻，目的只是為了讓告訴人取得中華民國的身分證，告訴人與被告簽立的分居協議書記載雙方不主張任何權利義務，自然包括告訴權及賠償請求權；

本件婚姻關係早就不存在，雙方均可以各自尋找對象，要求被告此一正常人於四年均不得發生性關係，實強人所難；

分居協議書上「不互相擾亂對方的正常生活」，即可證明告訴人有事前縱容被告與第三人發生性行為之意思，故本件被告不構成通姦罪云云。

惟查：㈠被告與告訴人丙○為夫妻，卻於婚姻關係存續中，於前揭時、地與程梅針為性交行為1 次之事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序時均坦承不諱在卷（見104年度偵字第28201號卷第11頁、第57頁、本院審易字卷第23頁反面），核與證人程梅針於警詢、偵訊時之證述內容相符（見同前偵卷第14頁、第57頁），並有現場照片、新北市政府警察局土城分局105年1月28日新北警土刑字第1053233150號函暨所附鑑驗書1份在卷可憑（見同前偵卷第36-41頁、第125-128頁），足認被告上開自白與事實相符。

此部分事實首堪認定。

㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟據被告於警詢時坦承本件通姦之犯行，並未提及告訴人有事前縱容其與他人為性交行為之情節，此有警詢筆錄1 份在卷可憑（見同前偵卷第9-12頁），嗣經委任辯護人後始具狀主張已得告訴人事前縱容，倘此為實情，被告焉有不於查獲當下即立即告知員警之道理，此舉顯違常理，是被告供述前後歧異，已難盡信。

次查，證人即告訴人丙○於偵訊時證稱：我跟被告於104 年8 月20日簽了第一份分居協議書（即偵卷第52頁），因被告說跟臺灣法令不合，要做修改，之後在104 年9 月13日簽了第二份分居協議書（即偵卷第91頁），分居協議書中「不強行履行夫妻權利義務」是指我與被告間可以不履行同居義務，但不代表我們可以對外發生性行為等語（見同前偵卷第57頁）；

嗣於本院審理時亦證述：第一份及第二份分居協議書的內容是我跟被告事先討論過的，我跟被告在婚姻有效期間，任一方不可以因為分居協議書而與第三人發生性行為；

「不強行履行夫妻權利義務關係」，包含不能夠強制對方同居，另外被告曾經承諾婚後一個月給我3萬元生活費，簽了這個協議書後可以不給我，我不會跟他追究等語（見本院易字卷第42頁反面-45頁反面），由證人丙○上開所證內容可知，其並未縱容被告在婚姻狀態中可與他人為通姦之行為甚明，是被告前揭辯稱證人丙○同意其與他人為性交行為乙節，核與證人丙○上開證述不符，顯難採信。

再觀諸被告與證人丙○簽立之分居協議書內容，第一份分居協議書第四點載明「分居期間相互不履行夫妻權利義務，任一方不得強制要求對方履行夫妻義務」；

第二份分居協議書則載明「雙方彼此承諾，分居期間，不強行履行夫妻權利義務，不相互擾亂對方的正常生活」等語（見同前偵卷第52頁、第91頁），上開文字所指均係約束被告與證人丙○間不得要求對方互負權利義務，自無從望文生義而認上開文字係表明雙方可各自與交往對象為通姦行為之意；

又第二份分居協議書上另載明「雙方彼此承諾，不做犯法違法之行為」，而被告於本院審理時坦承其知悉通姦為犯罪行為等語（見本院易字卷第49頁），倘如被告所述，證人丙○確實縱容被告之通姦犯行，渠等又豈會於第二份分居協議書上為上開明文之約定，如此豈不與真意相違，益證被告前開所辯顯屬卸責之詞，無足採信。

被告雖再辯稱其確實有與證人丙○講好不干擾對方交男女朋友，也同意對方跟第三人發生性行為，只是這樣的文字不敢寫在協議書內云云，惟縱認被告因考量上開約定有違善良風俗而無從行諸於文字，然其分居協議書內通篇未提及被告與證人丙○享有各自交友之權利等內容，實難僅憑「權利義務」此四字即驟認被告可於婚姻關係仍存續之期間任意與他人為性交行為，是被告此部分所辯亦無從採信。

至辯護人主張被告與證人丙○已無實質婚姻關係，僅為讓證人丙○取得中華民國身分證始約定4年之分居期間，故無從要求被告於4年期間內均不得發生性行為云云；

惟縱認被告係因考量證人丙○取得中華民國身分證之緣故而約定分居期間為4年，然分居期間雙方既仍為夫妻關係而屬有配偶之人，自無從漠視法令之規定而擅為通姦行為，是辯護人上開所辯，實難據為有利被告之認定。

被告確有為本件通姦之行為既經本院認定如前，則證人丙○是否有從事脫衣陪酒之行為乙節，即與被告是否構成本件犯行無關，併此敘明。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。爰審酌被告身為有配偶之人，未盡婚姻之忠貞義務，竟與他人為通姦行為，造成告訴人心理上之傷害，行為實有不當，且犯後否認犯行，態度難謂良好；

惟念及被告於本院審理時願意賠償告訴人新臺幣20萬元，確有誠意彌補告訴人之精神損失，憾因告訴人未能同意而致和解未成（見本院易字卷第25頁反面）；

兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，並由檢察官吳秉林到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
刑事第四庭 法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。