臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,易,1228,20170512,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第1228號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳博琪（原名：吳愽璂）
選任辯護人 許淵秋律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第4232號），本院判決如下：

主 文

吳博琪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、吳博琪基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年4 月27日下午4 時6 分許為臺灣新北地方法院檢察署觀護人採尿回溯前96小時之內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因吳博琪為臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人，於105 年4 月27日下午4 時6 分許至該署向觀護人報到，經採集其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人報告該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、施用毒品部分之訴追要件：按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告吳博琪前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第556 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以97年度毒聲字第1961號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年6 月23日因停止處分執行出監；

復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第746 號判決判處有期徒刑4 月，嗣經臺灣高等法院以100 年度上易字第1129號判決駁回上訴確定，並已執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，本案施用第二級毒品犯行自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，應依法追訴，是本案檢察官提起公訴，核屬適法。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（見本院105 年度易字第1228號卷【下稱本院卷】第55頁、第224 頁），被告及辯護人則表示沒有意見（見本院卷第224 頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；

而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有於105 年4 月27日下午4 時6 分許，至臺灣新北地方法院檢察署向觀護人報到，並接受尿液採驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等事實不諱，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未施用甲基安非他命，係因伊於105 年4 月21日至23日至台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕紀念醫院）淡水分院住院治療胃潰瘍，住院期間有注射針劑及服用藥物，又伊於105 年4 月27日採尿當天到馬偕紀念醫院淡水分院回診，亦有施打針劑，當時2 位醫生說開立的這個針劑施打下去可能會有事情，護士則跟伊說如果要驗尿，要跟採尿人員說有打這個針劑，應該是伊上述治療期間施打之針劑及服用之藥物，所以尿液才驗出甲基安非他命陽性反應云云。

辯護人則以：被告並無施用甲基安非他命，被告尿液驗出甲基安非他命陽性反應，係因被告在馬偕紀念醫院淡水分院治療胃潰瘍時注射針劑及服用藥物所致云云為被告辯護。

經查：㈠被告於105 年4 月27日下午4 時6 分許，至臺灣新北地方法院檢察署向觀護人報到，並接受尿液採驗，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，檢出有安非他命類代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命含量為854ng/ml，超過公告閾值濃度500ng/ml）等情，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年5 月10日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第4232號偵查卷第2 頁至第3 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第56頁、第172 頁），是此部分事實，首堪認定。

又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

……，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；

再者，甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70﹪。

而Vandevenne等人於2000年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5 天內於300ng/mL閾值下，測得陽性反應；

而Jonathan等人於2002年文獻中指出，於4 週內分4 次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96 小時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0920004713號、94年12月6 日管檢字第0940013353號函各1 份在卷可考（見本院卷第262 頁至第263 頁），且為本院審理毒品案件於職務上所知悉之事項。

揆諸前揭說明，甲基安非他命施用時間距採集時間最長可能不會超過96小時，且以氣相層析質譜儀法檢驗已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告於105 年4 月27日下午4 時6 分許採尿回溯前96小時之內某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，並提出其於105 年4 月21日至23日在馬偕紀念醫院淡水分院住院之出院病歷摘要單及用藥紀錄1 份為證（見本院卷第62頁至第63頁），堪認被告於上開期間確有在馬偕紀念醫院淡水分院住院及用藥之事實。

然經本院函詢馬偕紀念醫院，該院回覆略稱：被告於住院治療期間給與之用藥，均無安非他命、甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分一節，有馬偕紀念醫院105 年10月15日馬院醫內字第1050004361號函暨病歷影本及藥品仿單、本院105 年11月9 日公務電話紀錄表各1 份在卷可憑（見本院卷第69頁至第140 頁、第143 頁）。

又經本院將被告於105 年4 月21日至23日在馬偕紀念醫院住院治療期間及被告出院醫師所開立之藥品名稱、成分及仿單等資料，函詢法務部法醫研究所關於上開藥物是否含有甲基安非他命成分、服用上開藥物是否可能造成尿液檢體中檢出甲基安非他命陽性反應，該所函覆略以：上開全數藥物並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果一節，有法務部法醫研究所106 年3 月7 日法醫毒字第10600010710 號函1 份存卷可查（見本院卷第210 頁）。

準此，自可排除被告尿液呈現甲基安非他命陽性反應之檢驗結果，係被告於105 年4 月21日至23日在馬偕紀念醫院治療胃潰瘍時所施打或出院攜回服用之藥物所致，是被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。

再者，被告於105 年4 月23日自馬偕紀念醫院出院後至同年月30日之期間，即無至馬偕紀念醫院就醫或住院紀錄，亦無被告於該段期間至馬偕紀念醫院就診之病歷紀錄等情，此有馬偕紀念醫院105 年10月15日馬院醫內字第1050004361號函暨病歷影本、衛生福利部中央健康保險署106 年1 月19日健保北字第1061053213號函暨被告105 年4 月1 日至同年月30日期間門診、住診就醫申報明細表各1 份附卷可考（見本院卷第69頁至第113 頁、第207頁至第209 頁），則被告辯稱其於105 年4 月27日採尿當天到馬偕紀念醫院淡水分院回診，有施打針劑，其尿液方驗出甲基安非他命陽性反應云云，亦無足採。

至辯護人雖聲請傳喚被告於105 年4 月21日至23日在馬偕紀念醫院住院期間之主治醫師、被告於105 年4 月27日採尿當天至馬偕紀念醫院回診為被告施打針劑之2 位醫師及護士到庭作證，欲證明被告尿液檢體檢出甲基安非他命陽性反應係因被告於該院施打針劑及用藥所致，然馬偕紀念醫院於被告治療期間給與之用藥，並無甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命成分，且被告採尿當天並無至馬偕紀念醫院就醫紀錄等節，均已詳如前述，自無調查之必要，附此敘明。

㈢綜上所述，被告前揭所辯，均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度易字第96號判決判處有期徒刑9 月，經臺灣高等法院以100 年度上易第1431號判決駁回上訴確定；

又因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第746 號判決判處有期徒刑4 月，經臺灣高等法院以100 年度上易字第1129號判決駁回上訴確定；

前揭2 案嗣經臺灣基隆地方法院以100 年度聲字第819 號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於101 年8 月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治及數次刑事制裁等處遇程序，詎其仍未能戒絕毒品，於其另案施用及持有毒品案件經判處罪刑確定而假釋付保護管束期間內，再犯本案施用毒品罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，漠視法令禁制而濫用毒品，所為應予非難，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官李秉錡到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 胡修辰
法 官 胡佩芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王萌莉
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。