臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,易,287,20161031,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第287號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張源興
選任辯護人 張信陽律師
被 告 游寶億
選任辯護人 陳敬穆律師
上列被告等因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第177號），本院判決如下：

主 文

戊○○成年人與少年結夥三人以上竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得啤酒參罐沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得啤酒參罐沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

癸○○犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、戊○○與少年庚○○【民國88年1 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉毀損、竊盜等犯行另由本院少年法庭以104 年度少調字第1162號（下稱另案少年案件）裁定交付保護管束確定】、少年己○○（原名郭○祥，88年5 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉毀損、竊盜等犯行亦由另案少年案件裁定交付保護管束確定）、乙○○、癸○○及辛○○於103 年2 月23日凌晨1 時10分許，共同前往甲○○所經營址設新北市○○區○○街000 號之蓉閣餐坊，渠等到場後，因服務人員表示業已打烊即心生不滿，六人分持滅火器、酒杯、竿子等其它物體丟砸店內之桌椅、冰箱、酒類及店外監視器，癸○○並持滅火器朝店內噴灑乾粉，致上揭物品、設備均毀損而不堪使用（癸○○、戊○○、辛○○、乙○○所涉毀損部分，因甲○○於起訴前表示撤回對癸○○告訴之意旨，效力同及於戊○○、辛○○、乙○○，均業另為公訴不受理之諭知）。

嗣戊○○意圖為自己不法之所有，徒手竊取置於該餐坊冰箱內之啤酒乙罐，得手後旋即步出店外；

戊○○因知悉該餐坊服務人員均已逃離，且冰箱內仍放置啤酒數罐，再承前竊盜之概括犯意，與乙○○（竊盜部分未據起訴）、少年庚○○、少年己○○基於共同為自己不法所有之犯意聯絡，戊○○示意欲飲用該餐坊冰箱內之啤酒，復乙○○即指示少年庚○○、少年己○○進入該餐坊行竊啤酒，少年庚○○、少年己○○遂徒手竊取放置於冰箱內之啤酒2 罐，得手後交予戊○○飲用完畢。

二、迨於同日凌晨2 時許，甲○○經店內服務人員聯絡而趕至蓉閣餐坊，戊○○另基於意圖為自己不法所有之犯意，於餐坊大廳向甲○○恐嚇稱：「我是虎堂的堂主，我叫孔雀」、「我每個月要來收新臺幣（下同）3 萬元，另外每個月要來這裡吃4 頓」、「如果沒有，我就找一天來開（指開槍），讓你的店做不下去」等語，以此加害生命、身體、財產之事恐嚇甲○○，致甲○○心生畏懼，然因甲○○未交付金錢予戊○○而未得逞。

嗣癸○○利用甲○○見蓉閣餐坊之物品設備業遭嚴重毀損，且店內瀰漫滅火器噴灑之乾粉，又店內僅有甲○○一男性工作人員之機會，即在餐坊後方廚房，向甲○○恫稱：「你就先拿1 萬塊出來，讓孔雀先回去」等語，使甲○○心生畏懼，因此被迫交付1 萬元予癸○○，癸○○以此方式恐嚇取財得逞。

嗣經警據報到場處理，始悉上情。

三、案經甲○○訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人丙○○、丁○○、少年庚○○、少年己○○於警詢時所為陳述，均屬被告戊○○、被告癸○○以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，復經被告二人之辯護人爭執證據能力，又該言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，本院認證人丙○○、丁○○、少年庚○○、少年己○○於警詢時之陳述，均不具證據能力。

二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，採為證據。

其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院101 年度台上字第3015、1321號判決意旨參照）。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

查證人即告訴人甲○○於警詢中明確證稱：案發時被告癸○○以台語口音稱「你就先拿一萬塊出來，讓孔雀他們先回去」，因當下只有伊一名男性，不敢惹他們，所以就拿1 萬元出來，被告癸○○有沒有說要向伊借款，伊沒有聽清楚等語（見少連偵字卷一第69頁反面、第76頁反面），然於本院審理時卻改稱：伊與被告癸○○在餐坊後方廚房時，被告癸○○有說要跟伊借1 萬元，借好錢就會帶被告戊○○他們出去等語（見本院卷一第241 頁），是告訴人就交付1 萬元予被告癸○○之緣由，於警詢與本院審理中之證述顯不相符。

而依其警詢陳述記載內容，係採取一問一答方式，且離案發時間最近，較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸告訴人在案發時所處之環境，其能認知被告癸○○之行為內容，事後於警詢、偵查中，距案發未久，記憶清晰，不致因本件審理距事發時己隔二年而遺忘部分案情，亦較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護被告癸○○之機會，且係依憑其個人知覺經驗所為之指述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑；

又告訴人於警詢中之陳述，均未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，而係基於其個人自由意識所為陳述，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，或有勾串供詞之機會，動機較為純正，且其就被害之時間、地點、相關情節，均能詳予說明，若非親身經歷，自不可能為如此詳細之描述，應無設詞誣陷之故意，足認告訴人於警詢時之陳述，實具有較可信之特別情況。

再者，告訴人警詢中之供述，業有部分已無從再從告訴人取得與其上開審判外陳述相同之供述內容。

綜上情況判斷，本院認告訴人於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，亦為證明犯罪事實之存否所必要，故告訴人於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，依法有證據能力。

三、第按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

查被告戊○○之辯護人固稱證人丁○○於被告戊○○與告訴人二人對話時並不在現場，故證人丁○○之證詞顯不可信云云，惟此屬證明力之範疇（而證人丁○○偵查中證詞可採之原因詳如後述），又其並未釋明證人丁○○於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且本院審理時業已傳喚證人丁○○到庭作證，既已賦予被告戊○○及其辯護人行詰問之權利，又查無證據足認證人丁○○於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明，應認證人丁○○於偵查中之供述，有證據能力，辯護人否認此部分證據能力，自非有據。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告二人及其等之辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告二人固坦承於前揭時、地，與少年庚○○、少年己○○、乙○○、癸○○及辛○○等人共同砸毀蓉閣餐坊內之桌椅、冰箱、酒類及店外監視器等物品設備，又被告癸○○確有持滅火器朝店內噴灑乾粉，並自告訴人處取得1 萬元等事實，惟被告戊○○否認有何竊盜及恐嚇取財等犯行，並辯稱：伊沒有叫少年庚○○、少年己○○偷酒，伊固於現場喝掉啤酒乙罐，然伊當時係因酒醉，未注意來源即飲用，另伊並未對告訴人恫稱前開言詞云云。

被告戊○○之辯護人則為其辯護稱：據現場監視錄影內容顯示，2 名郭姓少年進入蓉閣餐坊竊酒前，證人乙○○曾以手指店內方向，又2 名郭姓少年亦將竊得酒類放入證人乙○○之休旅車內，故本件竊盜實係證人乙○○與2 名郭姓少年所為之；

而證人丁○○雖稱聽聞被告戊○○有向告訴人恫稱前揭言詞，惟告訴人、丙○○、癸○○均證稱證人丁○○當時並未在店內，故證人丁○○上開證述內容自不可信云云。

被告癸○○亦否認有何恐嚇取財之犯行，並辯稱：伊在蓉閣餐坊後方廚房係向告訴人稱「大仔，你先拿1 萬塊出來借我，我身上剩2,000 元，我帶孔雀他們先離開，去別的地方喝」，是向告訴人借款云云。

被告癸○○之辯護人亦為其辯護稱：被告癸○○於案發前經常至蓉閣餐坊消費，與告訴人相識多年，先前二人間亦有多次借貸之情，告訴人於本院審理中亦證稱本件係借錢予被告癸○○，再者，被告癸○○於製作本件警詢筆錄前即返還告訴人全部款項，益徵被告癸○○並非擔心訴追始為還款，本件實係一般借貸關係云云：

二、經查：㈠被告戊○○竊盜部分：1.本院於審理中當庭勘驗現場監視器錄影，勘驗結果為：⑴撥放時間00：03：20秒起，被告癸○○拿滅火器噴向本案餐廳櫃檯，並持滅火器及其它物品丟砸櫃檯及後方酒櫃內之酒類，00：07：24秒起，被告戊○○、少年庚○○、少年己○○亦持物品丟砸櫃檯；

⑵撥放時間00：08：01秒至00：08：04秒許，被告戊○○單獨走至店內櫃檯前方，背對櫃檯，其右手自然下垂未持物品，並蹲下約3 秒之時間；

⑶撥放時間00：08：11秒許，被告戊○○站起走向餐坊大門，右手並持一圓柱形反光物品；

⑷撥放時間00：09：08至00：09：16秒許，被告戊○○、被告癸○○、2 名郭姓少年、乙○○在店外對話，嗣乙○○以右手指向餐坊，2 名郭姓少年即進入餐坊內部；

⑸撥放時間00：09：25秒至00：09：32秒許，2 名少年在店內櫃檯前蹲下，復2 人站起，先後走向餐坊側門，少年庚○○右手並持圓柱形反光物品；

⑹撥放時間00：09：38秒許，少年2 人自餐坊側門走出，並與被告戊○○一同站立在餐坊與綠色休旅車間之空地；

⑺撥放時間00：09：55秒許，被告戊○○轉身面對鏡頭，左手拿一罐圓柱形物品飲用，少年庚○○則走向綠色休旅車後方，又走至副駕駛座後方車門處，此時可見其左手持一圓柱形反光物品；

⑻撥放時間00：16：33秒至00：16：36秒許，少年己○○自綠色休旅車後座拿取一罐啤酒，交給被告戊○○等節，有卷附勘驗筆錄可參（見本院卷一第229 頁、第277 至304 頁），復證人少年庚○○於本院審理時證稱：被告戊○○說想要喝啤酒，乙○○就叫伊及少年己○○進去拿取，伊與少年己○○去拿冰箱內的啤酒，監視錄影撥放時間00：09：55秒許，被告戊○○係飲用伊拿的啤酒，而伊忘記該次共拿幾罐啤酒，又被告戊○○並未詢問啤酒係從何處取得等語（見本院卷二第15至25頁）；

證人少年己○○於本院審理時亦證稱：被告戊○○說要喝冰箱內的啤酒，伊和少年庚○○有照他的意思拿給他飲用，但數量伊不記得，又伊當日係搭乘證人乙○○駕駛之綠色休旅車，而該休旅車內原未放置任何酒類或飲料等語（見本院卷二第32頁、第36至37頁），復證人甲○○亦於本院審理中證稱：蓉閣餐坊有販賣鋁罐裝之啤酒，放在櫃檯旁之冰箱內等語（見本院卷一第244 頁），是被告戊○○確先行自蓉閣餐坊之冰箱內拿取啤酒乙罐，復2 名郭姓少年再各交付啤酒乙罐予被告戊○○等節，首堪認定。

2.被告戊○○於蓉閣餐坊內部物品設備業遭破壞，店內服務人員均為離去後，未經同意即自行拿取置於冰箱之啤酒乙罐，自屬竊盜之行為無訛。

至2 名郭姓少年交予其之啤酒2 罐部分，被告戊○○固辯稱未叫2 名少年偷酒，當時伊係酒醉未注意來源即飲用云云，惟參以現場監視錄影內容所示，被告戊○○於撥放時間00：00：30秒許下車後，至撥放時間00：16：42秒許間，均得自行站立且數度步行進出蓉閣餐坊，期間亦與多人聊天（見本院卷一第274 至304 頁），是難認其有因酒醉而失去辨別事理之能力；

復證人乙○○於本院審理中證稱：2 名郭姓少年係伊陣頭之少年，而伊之陣頭會與被告戊○○主持之宮廟配合，伊要叫被告戊○○哥哥，伊有向被告戊○○介紹該2 名少年等語（見本院卷二第46至48頁），則被告戊○○既主持宮廟，乙○○（71年7 月生）年紀較輕且其陣頭亦需至宮廟演出，衡情其自聽計被告戊○○之吩咐。

參以2 名郭姓少年進入蓉閣餐坊後即至櫃檯前之冰箱處蹲下以拿取啤酒，而被告戊○○自2 名郭姓少年手中取得啤酒時，亦未見有詢問啤酒之來源及交付之緣由，且2 名郭姓少年亦係直接將啤酒交予被告戊○○，而未交予乙○○等其它在場人士之情況，又被告戊○○當時甫竊取蓉閣餐坊內之啤酒，自知悉店內冰箱仍存放若干啤酒，且無服務人員在場等情，自足推論其於店外與乙○○、2 名郭姓少年談話並示意欲再飲用啤酒時，亦即寓有店內冰箱仍放有啤酒以謀竊取之意，乙○○遂指揮2 名郭姓少年入內拿取以為實行，顯見被告戊○○與乙○○、2 名郭姓少年自有竊盜之犯意聯絡，而與乙○○、2 名郭姓少年有共同竊盜之犯行，洵堪認定。

3.公訴意旨雖認被告戊○○、少年庚○○、少年己○○係共同竊取酒櫃內之藏酒3 瓶等語，又現場監視錄影固顯示2 名郭姓少年竊取啤酒後，隨即再進入蓉閣餐坊內竊取櫃檯後方酒櫃上之盒裝酒4 瓶及白酒乙瓶等情（見本院卷一第288 至294 頁），惟少年庚○○於本院審理中證稱：戊○○僅叫伊拿啤酒，而威士忌等其他盒裝酒類係伊跟少年己○○自己要拿的等語（見本院卷二第15頁、第23至24頁）、少年己○○亦證稱：伊僅有印象被告戊○○指定要伊拿啤酒等語（見本院卷二第36頁），是2 名郭姓少年竊取藏酒部分，顯係該2 名少年另行起意而為之，已逸出被告戊○○原有竊取啤酒之共同犯意聯絡範圍，尚難認被告戊○○就此部分有何共同竊盜之犯行。

是此部分公訴意旨容有誤會，併予敘明。

㈡被告戊○○恐嚇取財未遂部分：1.查告訴人於警詢時指稱：案發當日伊接到店內工作人員電話，說有人來砸店，伊趕緊回店內查看，發現已經被砸的亂七八糟，桌椅、酒瓶、監視器鏡頭等設備都毀損不堪使用，地板尚有滅火器噴灑之乾粉，後被告戊○○以台語口音對伊稱「我每個月要來收3 萬，另外每個月要來這裡吃4 頓」、「我是虎堂的堂主，我叫孔雀」，「如果沒有，我就找一天來開，讓你的店做不下去」，他當時沒有使用兇器，但恐嚇說要拿槍過來開等語（見少連偵字卷一第69頁反面至第70頁）；

復於本院審理時亦具結證稱：當日店內工作人員先是打電話叫伊回去，沒多久後就說店被砸了，伊回到店內看到被告戊○○、癸○○二人，被告戊○○在店內大廳以台語向伊恫嚇前開言詞等語（見本院卷一第231 至232 頁），核與證人丁○○於偵查、本院審理中結稱：被告戊○○、癸○○係案發前一日經伊介紹始相互認識，伊剛到蓉閣餐坊係先上廁所即出至店外，直至告訴人到達後才進去看一下，伊於店內門口聽見被告戊○○以台語對告訴人說「我是土城孔雀，我每個月要來拿3 萬元，另外每個月要來這裡吃4 頓」等語，伊即馬上喝斥他，因為他喝酒亂講話，另案發時伊已認識被告戊○○2 年，交情不錯，沒有糾紛等語（見少連偵字卷二第113 至114 頁，本院卷一第255 至262 頁），衡以證人即告訴人、證人丁○○均係依法具結後而為上述證詞，所陳既亦係其親自見聞之事，況告訴人於本院審理作證後，亦表明願意宥恕被告戊○○，又證人丁○○亦係戊○○之友人，交情尚佳，並無怨隙，其等自無甘冒犯偽證罪風險而設詞誣陷被告戊○○之理，故其等前開證述之內容，應非子虛，足認被告戊○○於上開時、地，確曾向告訴人恫稱上開言詞乙節屬實。

2.至被告戊○○及其辯護人固稱證人即告訴人、癸○○、丙○○均稱證人丁○○當時未進入店內，故不可能聽見被告戊○○與告訴人之對話內容云云，惟證人即被告癸○○於本院審理中證稱：伊不記得有無其它人一起在店裡等語（見本院卷二第79頁），又證人即蓉閣餐坊會計丙○○於本院審理中則稱：告訴人回到蓉閣餐坊後，伊只有遇到被告癸○○，被告癸○○在店內與告訴人講事情，但伊沒有聽到對話內容，被告戊○○有無在內伊不清楚，而伊不認識證人丁○○，亦沒有印象在案發時看過證人丁○○等語（見本院卷一第251 至252 頁），則證人丙○○既與證人丁○○並非熟識，且就被告戊○○當日曾與告訴人在蓉閣餐坊內談話一事亦不知悉，自難認證人丙○○確知當日實際於蓉閣餐坊內談話者之人數。

至證人甲○○固於本院審理中表示：被告戊○○為上開恫嚇言詞時，伊與被告戊○○係面對面坐在沙發上，被告癸○○站在旁邊有一段距離，而伊先前只見過證人丁○○1 、2次，並不熟識，證人丁○○當時不在現場，沒有在蓉閣餐坊大廳之範圍等語（見本院卷一第240 頁），而衡以告訴人到場時，蓉閣餐坊內已布滿滅火器之乾粉，酒櫃、冰箱玻璃及酒瓶亦多為破損，桌椅亦多已傾覆，有現場照片12張在卷可參（見少連偵字卷一第94頁反面至97頁），是告訴人見狀自為驚恐，復被告戊○○向其恫嚇上開言詞、被告癸○○嗣亦向告訴人稱如事實欄二所示之話語（詳如後述），則告訴人遇於此情狀，自難苛求其注意週邊之完整細節及所有人員出入之情形，況證人丁○○表示其係站在門內靠近門的地方，只待一下子等語（見本院卷一第261 頁），是告訴人自可能因與被告戊○○對話而忽略斯時亦站立於門旁，然時間未久之證人丁○○，否則證人丁○○既與被告戊○○感情較佳，而與告訴人並非熟識，豈有於偵查、本院審理中均與告訴人明確指陳被告戊○○確有出口上開話語之理，是辯護人前開辯解，尚無足為有利被告戊○○之認定。

3.至公訴意旨認本件被告戊○○、癸○○二人有恐嚇取財之犯意聯絡而共同為恐嚇取財犯行等語，惟被告戊○○、被告癸○○均否認有聽聞對方與告訴人之對話內容，且被告戊○○亦否認知悉被告癸○○有自告訴人處取得1 萬元一事，復告訴人於本院審理中亦證稱：被告戊○○向伊恫嚇前揭話語時，被告癸○○與伊有一點距離，伊不清楚被告癸○○是否聽見，又被告癸○○係嗣後在店內後方廚房要伊拿出1 萬元，伊亦係在該處交付1 萬元予被告癸○○，被告戊○○並沒有看到，他係在大廳等語（見本院卷一第236至238頁），被告癸○○亦於警詢時表示：該筆1 萬元都在伊身上，沒有分給其他人等語（見少連偵字卷一第14頁），況被告戊○○、癸○○案發前一日始經證人丁○○介紹認識，尚非熟絡，而公訴人亦未提出足佐被告二人確有恐嚇取財犯意聯絡之證據資料，則本件自無從認定被告二人係共同為恐嚇取財之犯行，此部分公訴意旨自有誤會，併予敘明。

4.綜上，被告戊○○以前揭言詞恫嚇告訴人以要索錢財，顯有不法所有之意圖，亦足使告訴人心生畏怖，雖未取得款項，即被查獲，然被告戊○○所為仍該當恐嚇取財未遂，其此部分犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

㈢被告癸○○恐嚇取財部分：1.證人即告訴人於103 年2 月24日警詢中指稱：被告戊○○向伊恫嚇上開言詞後，被告癸○○即以台語口音對伊說：「你就先拿一萬塊出來，讓孔雀他們先回去」，因當下只有伊一個男生，不敢惹他們，為了息事，所以拿1 萬元給被告癸○○，被告癸○○係向伊索取打發被告戊○○等人離開之金錢等語（見少連偵字卷一第69頁反面至第70頁 ），復於同年5月1 日警詢中陳稱：被告癸○○在案發後沒幾天先將 2,000元還給伊，剩下8, 000元事後有拿到店裡還伊，他有沒有說係向伊借的，伊沒有聽清楚等語（見少連偵字卷一第第76頁反面），復於103 年11月10日偵查中證稱：被告癸○○說要打發被告戊○○他們走，要伊拿1 萬元出來，故伊即交給被告癸○○1 萬元，因為伊怕他們繼續鬧事，沒辦法做生意，當時被告癸○○沒有說是借的，也沒有說要約定利息，伊沒聽到他說要借錢等語明確（見少連偵字卷二第16頁），又衡以證人即告訴人於偵查之證詞業經具結，且其與被告癸○○於103 年4 月23日在新北市土城區調解委員會進行調解時，業已表明願不追究被告癸○○之刑事責任，有該會調解書乙份附卷可參（見本院卷一第129 頁），顯見告訴人已與被告癸○○達成調解，尚無誣陷被告癸○○之理。

又當時蓉閣餐坊內部業遭嚴重毀損，已如前述，而被告戊○○等砸店人士確仍逗留於蓉閣餐坊內外遲未離去，此際，被告癸○○上開話語即帶有告訴人需交出1 萬元，其始願帶同被告戊○○等人離去，否則即可能繼續騷擾之意旨；

又告訴人於本院審理時亦證稱：交1 萬元給被告癸○○時稍微害怕，因為怕他們繼續鬧沒辦法做生意等語（見本院卷一第237 頁），顯見告訴人確係因擔懼被告二人等人繼續停留於蓉閣餐坊將造成更嚴重破壞、甚傷及服務人員之情況下，始願交付1 萬元，是被告癸○○上開言詞自足使一般人對自身將遭受生命、身體、財產之惡害而致心生畏懼無疑，自屬惡害之通知，並致告訴人因而交付財物，其所為顯已該當於刑法上恐嚇取財之構成要件。

2.至被告癸○○辯稱其當時係向告訴人稱欲借款1 萬元以帶被告戊○○去別的地方喝酒云云，又證人即告訴人於105 年7月13日本院審理中亦翻異前詞證稱：伊好像有聽到被告癸○○說係向伊借1 萬元云云，惟查，告訴人於距案發時僅數月之103 年5 月1 日警詢、103 年11月10日偵訊過程中均未提及有聽聞上開借款之言詞，甚為明確否認之，豈有可能於逾2 年後之本院審理過程始憶起上開情節，自屬可疑；

況告訴人於偵查中亦表示：被告癸○○之前有跟伊借過錢，但都只借1,000 元、2,000 元，且不會砸店等語（見少連偵字卷二第16頁反面），於本院審理中亦自承：當時未提及還款日期或利息等節（見本院卷一第241 頁），則被告癸○○縱於本案發生前曾向告訴人借款，惟均屬小額，與本件金額已達1萬元相差甚鉅，又衡以一般民間借貸實務，借款時多以書立借據、本票之方式以為證明，並明確約定清償日期或利息計算方式以擔保款項之返還，惟本件卻均付之闕如，顯與常情未合；

再者，告訴人於103 年2 月24日警詢、同年3 月4 日警詢時，均表明要對被告癸○○提出恐嚇取財之告訴，而倘被告癸○○當日係向告訴人借款，而告訴人既與被告癸○○熟識，且前有借貸之經驗，告訴人何需為上開提告之舉措，則告訴人於本院審理中關於借貸關係之證述顯係事後維護被告癸○○之詞，洵難採信。

復被告癸○○亦表示伊當時業有7 、8 分醉，只記得有拿滅火器砸店而已，伊身上亦有3,000 多元，後來因太醉故沒有去別的地方喝酒等語（見少連偵字卷一第14頁反面，本院卷二第78頁），則被告癸○○既自承案發時因酒醉僅記得砸店一事，其又如何可明確憶得確有向告訴人提及「借款」一詞；

另案發當日陪同被告二人到場之友人陳詩婷於警詢中亦陳稱：有聽到被告癸○○以台語說「做流氓這麼久了，驚三小」，之後被告癸○○就拿著滅火器走進去店裡，店內即傳出砸東西的聲音等語（見少連偵字卷一第49頁），顯見當時被告癸○○已因酒後激動而為毀損蓉閣餐坊之舉，尚難認其於告訴人到場後，即一轉情緒反懇求告訴人借款予其使用；

況被告癸○○當時身上尚有一定金錢，亦難認有借款之必要。

是被告癸○○前揭辯解，顯係情虛卸責之詞，自難採信。

3.又被告癸○○之辯護人固稱被告癸○○於製作警詢筆錄前即為還款，可徵其非因擔心訴追始為還款云云，惟被告癸○○於本院審理中自承：當日伊砸完店並取得1 萬元後，警察就來了，伊就向被告戊○○表示人家報案要趕快走，因伊也擔心會有什麼事等語（見本院卷二第99至100 頁），顯見被告癸○○離開現場時即知悉告訴人等人業已報案，本件將為警方介入偵辦，則被告癸○○縱事後於製作警詢筆錄前即返還款項予告訴人，亦屬為減免責任之舉，尚無足影響其先前行為已構成恐嚇取財之認定，是上開辯解亦無足憑採。

4.綜上所述，被告癸○○所辯無非卸責之詞，不足採信。

被告癸○○恐嚇取財之犯行事證明確，堪以認定，亦應予依法論科。

參、論罪科刑之法律適用：

一、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高法院固著有76年台上字第7210號判例可供參照。

但司法院大法官會議釋字第109 號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。

準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3 人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，並不成立結夥3 人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。

惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3 人以上，而應成立結夥3 人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3 人以上竊盜罪之共同正犯（89年度台非字第92號判決意旨參照）。

本件事實欄一部分，實際在場共同實施竊盜行為之人為乙○○、少年庚○○、少年己○○（少年二人行為時均業滿14歲，具責任能力），已達三人以上，被告戊○○固未實際參與竊盜行為之實行，但依上開說明，被告戊○○仍應成立結夥三人以上竊盜罪。

二、核被告戊○○如事實欄一所為，係犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪；

如事實欄二所為，則係犯同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；

又被告癸○○如事實欄二所為，係犯同法第346條第1項之恐嚇取財罪。

公訴意旨認被告戊○○如事實欄二所為應論以恐嚇取財既遂罪，尚有未洽，惟僅行為態樣有既遂未遂之分，而無罪名之變更，尚無庸變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。

又被告戊○○如事實欄一所為，依前揭說明，其與在場實行竊盜之乙○○、少年庚○○、少年己○○應成立共同正犯。

另被告戊○○就事實欄一所示先行竊取啤酒乙罐，復與乙○○、少年庚○○、少年己○○共同竊取啤酒2 罐之行為，係基於單一之犯意，在密切接近之時間及同地實施，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應依接續犯之規定，論以較重之結夥三人以上加重竊盜罪1罪。

再者，被告戊○○所犯結夥三人以上加重竊盜罪、恐嚇取財未遂罪2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重減輕：㈠被告戊○○加重竊盜罪部分：1.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。

查同案少年庚○○、己○○，分別出生於88年1 月、同年5 月，於本案行為時分別為14歲、15歲，均為12歲以上未滿18歲之少年，又證人乙○○於本院審理中亦稱：伊之陣頭成員大部分均為在學學生，一般人看他們年紀都會認為係未成年人，被告戊○○應該看的出來，案發時2 名郭姓少年大概係國二、國三的學生等語（見本院卷二第45至47頁），復觀諸卷附2 名郭姓少年於103 年3、4 月間之口卡照片，亦可見其等面容均尚為稚嫩之情（見少連偵字卷一第59頁、第67頁），復被告戊○○亦自承：當日跟乙○○同來的2 名少年，去蓉閣餐坊途中有1 名與伊同車，而2 名少年看起來差不多為17、18歲等語（見本院卷二第102 頁），是被告戊○○自得預見案發時少年庚○○、己○○係未滿18歲之少年，惟仍與之共同實施犯罪，是其所犯結夥三人以上竊盜罪部分，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

2.復按刑法第321條第1項之加重竊盜罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，然同為本條項竊盜行為者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，且行為人構成本條項款之加重要件之原因，或有出於偶然因素，且於事實上之危險性，亦無其必然性，是法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重，另本條項之罪係經列為刑法第61條第2款之可裁判上免除其刑之罪名，是應可推認立法者亦認犯本條項之罪，如係情節輕微，顯可憫恕者，除可依刑法第59條規定為減輕外，亦可依第61條規定為裁判上免除。

查被告戊○○因酒後一時失慮而起意竊取啤酒3 罐，其竊取行為固屬違法，惟手段尚屬溫和，得手之上開啤酒每罐進貨價格約25元，蓉閣餐坊販售價格則為100 元，業據告訴人證述明確在卷（見本院卷一第246 頁），是金額尚微，而被告戊○○事後業與告訴人達成和解，告訴人亦當庭表明願意原諒被告戊○○（見本院卷第265頁 ），而被告戊○○本案所犯之刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，法定本刑為6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10 萬元以下罰金，是本案最少須量處有期徒刑6 月；

以被告犯罪情節與該罪名之法定刑相較，實有過重之虞。

是本院審酌上情，認被告本案所犯加重竊盜罪，有情堪憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之。

㈡被告戊○○恐嚇取財罪未遂部分：被告戊○○所為恐嚇取財行為，因告訴人未給付其款項而未得逞，屬未遂犯，其犯罪未生實害，對於法益之侵害性較小，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈢被告癸○○恐嚇取財罪部分：查被告癸○○前因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第7316號判處有期徒刑3 月確定，並於100 年4 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、被告癸○○二人均值壯年，不思以己力獲取財物，竟對告訴人為上開恐嚇取財行為，導致告訴人惶惶不安，足見其守法觀念薄弱；

又被告戊○○亦為竊取蓉閣餐坊冰箱內啤酒之行為，亦顯見欠缺尊重他人財產權之觀念，所為誠屬不該，且被告二人犯罪後均託詞卸責，惟念其等分別與告訴人成立和解、調解，被告癸○○亦將恐嚇取財所得全部返還告訴人，告訴人亦於本院審理時表明願給予被告二人自新機會之意（見本院卷一第265 頁），兼衡其等智識程度、犯罪動機、目的、手段、所獲利益、告訴人所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戊○○所犯2 罪定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、末按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，先予敘明。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

惟為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，同條第5項亦規定犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

查被告戊○○竊得之啤酒3 瓶，為被告戊○○之犯罪所得，且未發還予被害人，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

另被告癸○○恐嚇取財所得1 萬元，業於103 年3 月、4 月間分期返還告訴人，是其本件犯罪所得已實際合法發還告訴人，依上開法律規定，自無庸宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第346條第1項、第3項、第25條第2項、第59條、第47條1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官壬○○偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 王瑜玲

法 官 劉凱寧

法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條
（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。