臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,易,778,20161123,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第778號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 詹洲祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第8911號），本院判決如下：

主 文

詹洲祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、詹洲祥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年7月23日晚間10時30分許為警採尿前回溯96小時內之某時許（應扣除其為警查獲後至採尿時止人身自由受拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於104年7月23日晚間9 時許，詹洲祥在新北市三重區永福街000 巷口，因騎乘機車形跡可疑，為警臨檢盤查，當場扣得其持有第三級毒品氟硝西泮1 粒（毛重0.3540公克、淨重0.2020公克），遂帶返派出所，並得其同意採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、證據能力部分：

(一)被告詹洲祥雖辯稱其遭查獲當日未曾採尿，據以爭執編號C0000000號尿液檢體之證據能力云云。

惟查：被告於104 年 7月23日晚間10時23分許經警方採集尿液檢體一節，除有被告親自簽署之新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1 份在卷可稽外（見偵卷第21頁），被告於警詢時亦供稱：「（目前於派出所內採集你的尿液時間是104 年7 月23日22時30分，尿罐是否是由你親自清洗並尿入你自己的尿液後當場親視警方封罐捺印？）正確。」

等語（見偵卷第11頁），且被告前開為警採集之尿液檢體1 瓶經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「尿液檢出1男性DNA-STR型別，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與臺北市政府警察局刑事鑑識中心104年7月23日送檢『DNA建檔案』涉嫌人詹洲祥（61年4月23日、Z000000000）DNA-STR型別相符...。」

等情，此有該局105年10月3日刑生字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第63頁至第63頁背面），足證上開尿液檢體係被告為警採尿時親自排放無誤綜上，該扣案編號C0000000號尿液檢體為警方合法取得之證據，依法自應有證據能力，是被告上開所辯，自不足取。

(二)關於臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）濫用藥物檢驗報告1 份（見偵卷第18頁），係針對前開尿液檢體鑑定所出具之鑑定意見，參諸刑事訴訟法第159條第1項之修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1 至第159條之5 及第206條等規定。

而同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。

且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之尿液檢體等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

而臺灣尖端公司係經法院及檢察機關概括選任有關鑑定尿液檢體之鑑定機關，且行之多年，是本案承辦之新北市政府警察局三重分局於偵查中，將合法取得之被告尿液檢體送請臺灣尖端公司鑑定，該公司所出具之濫用藥物檢驗報告，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑，揆諸前開說明，上揭濫用藥物檢驗報告書，應具有證據能力。

(三)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決以下所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第43頁），本院審酌上開證據資料作成時，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且以之作為證據核屬適當，依上揭規定，認均有證據能力。

二、毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院第104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第973 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於100 年6 月4 日緩起訴期滿未經撤銷，旋於5 年內之101 年間再因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第6356號判決判處有期徒刑2 月確定，並於102 年2 月19日易科罰金執行完畢等情，有上揭案號緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參，被告既有因施用毒品案件曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」，則被告於檢察官「附命緩起訴」後，已於101 年間再犯施用毒品犯行，揆諸上開最高法院決議要旨，被告本案施用第二級毒品犯行即無須再經觀察、勒戒程序，自應予追訴處罰，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告詹洲祥固坦承有於上開時、地，為警臨檢盤查後帶返派出所製作筆錄等情，然矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用第二級毒品甲基安非他命毒品，被查獲當天也沒有驗尿云云。

惟查：

(一)被告於104年7月23日晚間9 時許，在新北市三重區永福街177 巷口，因騎乘機車形跡可疑，為警臨檢盤查，警員當場在其褲子口袋內查獲第三級毒品氟硝西泮1 粒（毛重0.3540公克、淨重0.2020公克），遂將其帶返派出所，並於同日晚間10時30分許，採集其尿液檢體送驗（檢體編號：C0000000號），該尿液檢體經送臺灣尖端公司以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有被告104 年7 月23日警詢筆錄、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（尿液檢體編號：C0000000號）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣尖端公司104 年8 月27日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：0000000 號）、交通部民用航空局航空醫務中心104 年 9月16日航藥鑑字第0000 000號函各1 份附卷足憑（見毒偵卷第7 頁至第15頁、第18頁、第21頁、第22頁），此部分事實，已堪認定。

(二)又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而確認方法以經行政院衛生署（已更名為衛生福利部）認可之檢驗機構均採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情，此為行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）於92年6 月20日以管檢字第0000000000號函告週知。

再按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，業經行政院衛生署管制藥品管理局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示綦詳。

據此，本案被告之前揭尿液檢體經以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗後，猶仍呈現甲基安非他命之陽性反應，已可排除被告服用不含甲基安非他命成分之藥物，而在尿液中檢出甲基安非他命偽陽性反應之可能性，亦可認定其於採尿回溯96小時內確有施用甲基安非他命之行為。

故被告於104 年7 月23日晚間10時30分許為警採尿前回溯96小時內之某時許（應扣除其為警查獲後至採尿時止人身自由受拘束期間），確有施用第二級毒品甲基安非他命1 次，應堪認定，被告辯稱伊未施用第二級毒品甲基安非他命云云，自無可採。

(三)至被告雖辯稱未曾排放檢體編號C0000000號尿液云云，惟前揭尿液檢體經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「尿液檢出1 男性DNA-STR 型別，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與臺北市政府警察局刑事鑑識中心104年7 月23日送檢『DNA 建檔案』涉嫌人詹洲祥（61年4月23日、Z000000000）DNA-STR 型別相符... 。」

等情，此有該局105 年10月3日刑生字第0000000000 號鑑定書1 份在卷可稽（見本院卷第63頁至第63頁背面），足證本案送驗之尿液檢體確實為被告所排放至明。

另被告再辯稱：警詢筆錄關於警方詢問施用毒品經歷及是否親自排尿之回答部分（即偵卷第10頁起），不是伊的筆錄，伊沒有看過這些內容云云（見本院卷第75頁至第76頁），然被告既坦認該警詢筆錄有部分確為其陳述內容，且筆錄末頁及卷附新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表均有其簽名無訛（見本院卷第74頁、第76頁），則其所辯上開筆錄中夾雜非其回答之內容，顯然悖於常情，已難採信。

況經本院勘驗被告警詢錄影光碟檔案結果：「㈠畫面一開始只拍得受詢問人下巴以下的影像，警方詢問年籍資料，1 ：26警員將鏡頭對準受訊問人臉部，確定為本案被告，警員告知3 項權利，接著詢問因何事在警局製作筆錄。

錄影的聲音與影像顯示的嘴型有一些時間差，嘴型的顯示較慢。

㈡錄影時間3 ：11警員陳述現在時間為104 年7 月23日夜間，詢問被告是否同意夜間詢問，被告表示同意，是採一問一答的方式，內容與筆錄記載（偵卷第7 到10頁）內容大致相同。

㈢錄影時間 8：40開始聲音有變聲，至11：30漸漸變成沒有聲音，因此到筆錄記載採尿部分的內容已經沒有聲音，但都為同一人接受詢問，並無中斷。」

等情（參見本院卷第69頁至第70頁），雖製作筆錄過程後半段未能正常收音，但依畫面顯示被詢問人自始至終皆為被告，當無可能趁被告未及注意之際植入非屬其回答之內容。

另證人即該警詢筆錄之詢問人林戈任於本院審理中證稱：伊於104 年7 月23日因查獲被告持有第三級毒品而幫被告製作筆錄，因為查獲毒品案件就會採集尿液送驗，所以當天被告有採尿；

被告有同意採尿，是被告自己排放，伊在旁邊看，被告排放完並鎖緊，清洗擦乾後交給伊，伊到偵查隊交由承辦人員填寫標籤編號，由伊封緘，只要貼紙沒有破損就表示沒有人開封過，但伊現在不確定被告是否有在旁邊看伊封緘；

伊確定被告有排尿，因為如果被告沒有排尿，偵查隊會說這樣沒有辦法報裁罰，一開始認為被告只有持有第三級毒品，所以要對他裁罰，沒想到後來尿液驗出第二級毒品，所以偵查隊才會移送；

警詢存檔的錄音與剛才當庭播放的錄音狀況相同，當時伊是連續錄影並專心打筆錄，事後才發現沒有錄到等語（見本院卷第70頁至第72頁），益見上開警詢筆錄確為被告連續陳述之內容，且本案送驗之尿液檢體確實為被告所排放無訛。

綜上，被告辯稱：伊警詢時未承認有排尿，且實際上當天並未採尿云云，實屬卸責之詞，顯不可採。

(四)綜上所述，被告所辯，顯係推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第6356號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年2 月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告前經檢察官為緩起訴處分，完成戒癮治療程序，並因施用毒品案件法院判處罪刑確定，素行不佳，仍未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非法施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯見被告自制力甚低，法治觀念薄弱，兼衡本案所為對被告個人身心戕害程度，及其犯罪後未能深刻自省，毫無悔意之態度，暨被告自陳高職肄業之智識程度，現與父母、兄嫂同住，離婚、子女由前妻扶養，入監前擔任董事長司機每月收入約新臺幣5 萬多元，需扶養其父母之家庭生活及經濟狀況，並考量蒞庭檢察官具體求處有期徒刑5 月，本院審酌上情，認檢察官求刑容有過輕，難收儆懲之效等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第十三庭 法 官 林維斌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張禎庭
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。