臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,易,866,20161117,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第866號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃小菁
陳炳煌
共 同
選任辯護人 沈孟賢律師
上列被告因偽造文書案件，經本院裁定交付審判（104 年度聲判字第109 號；
原駁回再議處分案號：臺灣高等法院檢察署檢察長104 年度上聲議字第5538號），依法視為案件已提起公訴，被告於本院行準備程序時，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

丙○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。

甲○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣陸萬元。

事 實

一、丙○○及甲○○均明知新北市○○區○○段000 ○000 地號土地二筆，係告訴人乙○○及案外人游金水、游根旺及游豐燦等多人所分別共有，依土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，且若應有部分係因贈與移轉或出賣移轉之對象為共有人之一，他共有人均不得主張優先承購權，被告丙○○與案外人游金水則於民國97年7 月19日，約定以新臺幣（下同）596 萬2,032 元購買游金水所有之「新北市○○區○○段000 ○000 地號土地，權利範圍24分之1 之應有部分」（下稱上開土地），並由甲○○負責處理上開土地移轉登記事宜，然丙○○及甲○○為架空告訴人乙○○及其餘共有人之優先承購權，竟共同基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，約定先以虛偽之贈與為原因，辦理上開土地應有部分480 分之3 之所有權移轉登記，使丙○○取得該土地共有人地位後，得就其餘應有部分以共有人間相互買賣之方式，續行辦理所有權移轉登記。

二人議定後，由甲○○於97年10月13日向臺北縣板橋地政事務所（現改制為新北市板橋地政事務所，下同）申請就上開土地應有部分480 分之3 ，偽以「贈與」為登記原因（原因發生日期：97年9 月24日），其餘應有部分480 分之17，則以「買賣」為登記原因（原因發生日期：97年10月1 日），申辦上開土地之移轉登記，將上開土地所有權移轉登記予丙○○，經不知情之承辦公務員為形式上之審核，而將贈與部分之不實事項，於97年10月14日登載在職務上所掌之土地登記之電磁紀錄準文書上，足生損害於地政機關對土地登記管理及所有權狀發給、註銷之正確性及其他共有人之權益。

二、案經乙○○訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，因不服檢察官之不起訴處分及臺灣高等法院檢察署檢察長之駁回再議，聲請本院交付審判，嗣由本院就上開部分裁定交付審判。

理 由甲、程序部分本件被告丙○○、甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告2 人於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。

又依刑事訴訟法第273條之2 、同法第159條第2項規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，附予敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告丙○○、甲○○就上揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於偵訊及本院審理時之證述、證人游金水、游劉寶珠、蘇永平於偵訊時之證述情節大致相合，復有新北市土地建物異動清冊（新北市土城區安和段，地號：760 號、768 號）（登記原因：贈與，原因發生日期：97年9 月24日）、新北市土地建物異動清冊（新北市土城區安和段，地號：760 號、768 號）（登記原因：買賣，原因發生日期：97年10月1 日）各1 份、丙○○所持有之土地買賣契約書節本1 份、土地登記申請書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、財政部臺灣省北區國稅局贈與稅免稅證明書、游金水所持有之土地買賣契約書、臺北縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書各1 份、和解協議書1 份、新北市土城區安和段760 、768 地號土地97至105 年度公告現值表、97年共有人清冊（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第31378 卷第7 至8 頁、第134 至136 頁、第143 至150 頁、第182 頁、本院105 年度易字第866 號卷【下稱本院105 易866 卷】第31頁、第52至58頁）在卷可按，足認被告2 人之自白與事實相符。

本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑法第214條之使公務員登載不實罪，以不實之事項使公務員登載於其所掌之公文書，並足以生損害於他人或公眾為其構成要件（最高法院69年度臺上字第732 號判例）；

又所謂使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院70年臺上字第3821號、73年臺上字第1710號判例意旨參照）。

查地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278 號判決意旨參照）。

是地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責；

又現今地政事務所之承辦公務人員，係以電腦登記方式，將相關不動產登記事項登載於職務上所掌之電磁紀錄上，此為本院歷來承辦此類案件職務上所已知之事實，應依刑法第220條第2項，以公文書論。

是被告2 人使不知情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項，登載於其職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。

（二）被告2 人間就前開使公務員登載不實之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○○為達個人目的，竟偽以不實之贈與原因取得共有人地位，損及其餘共有人所享有之優先承構權，且生損害於地政機關對於土地登記管理及權狀發給、註銷之正確性，要無可取，惟念彼等均無犯罪前科，且於本院審理期間已與告訴人乙○○之和解，並表明不再追究被告2 人相關刑事及民事責任，有和解協議書1 份在卷可憑（見本院105 易866 卷第31頁），復分別衡酌被告2 人犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，兼衡被告丙○○高中畢業之智識程度、從事建築業、月薪約10萬元、需撫養2 名未成年子女；

被告甲○○國中畢業之智識程度、以代書為職、月薪約5 萬5,000 元、需撫養母親和1 名未成年子女之家庭經濟狀況（見本院104 年度聲判字第109 號卷第91頁之被告2 人個人戶籍資料查詢結果、本院105 易866 卷第79頁之審判筆錄）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（四）又被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且於本院審理時均已坦承全部犯行並與告訴人乙○○達成和解，已如前述，渠等一時失慮，致罹刑章，經此偵審及科刑教訓，應無虞再犯，本院認其經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，應知警惕，而無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款對被告2人均予宣告緩刑2 年，並依同條第2項第4款，命被告丙○○向國庫支付10萬元、命被告甲○○向國庫支付6 萬元，以勵自新。

三、本案被告2 人行為後，關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，於同月31日公布，並均自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

再本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍除因犯罪「直接」取得之物外，擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

公訴意旨固認被告2 人應以其他共有人之損害賠償數額為犯罪所得之認定云云，然查，被告2 人已與告訴人乙○○達成和解，並補償告訴人乙○○之損失，且告訴人乙○○不再追究被告之民事責任，均已如前述，則告訴人乙○○之損害顯然已得彌補，況刑法規範之犯罪所得，係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；

消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等（刑法第38條之1 立法理由參照），核與被害人依民法之侵權行為請求權所得請求之損害賠償，顯屬相異之法律概念，自不得以其他共有人之優先承買權受侵害之損害賠償額度推論被告2 人本案之犯罪所得。

次按，土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處分之效力，尚無影響（最高法院77年度臺上字第166 號民事判決要旨可資參照），是該通知義務人應係上開土地應有部分出賣人即上開土地原共有人之一游金水，而非被告2 人，故所減免之通知所有共有人成本應屬案外人游金水所得，洵非被告2 人因犯罪所減免之消極利益，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第220條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經經檢察官何國彬到庭實行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第九庭 法 官 許珮育
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧瑞芳
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。