臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,智重附民,1,20170524,1

臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
105年度智重附民字第1號
原 告 美商微軟公司（Microsoft Corporation）
代 表 人 Benjamin O. Orndorff
訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師
被 告 楊隆興
送達代收人 李明諭律師
上列被告因違反著作權法等案件（本院104 年度智訴字第18號），經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於中華民國106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾肆萬貳仟零貳拾元，及自民國一百零五年二月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

被告應連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書主文欄之內容，以長十二公分、寬九公分之版面，登載於經濟日報全國版任一版下半頁壹日。

原告其餘之訴駁回。

本判決於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告預供擔保後，得為假執行。

事實及理由

壹、程序部分按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。

但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。

侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限；

因侵權行為涉訟者，得由行為地法院管轄，民事訴訟法第15條第1項、修正前涉外民事法律適用法第9條分別定有明文。

所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地（最高法院56年台抗字第369 號判例參照）。

因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1項規定，由我國法院管轄。

又本件原告係外國法人，具有涉外因素，原告主張被告侵害其電腦程式之著作財產權，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之準據法。

而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地法，原告主張被告之侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。

貳、原告起訴主張：

一、被告等侵害原告著作權情形：㈠原告美商微軟公司就各種版本之Windows 、Office（含Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、Publisher 、InfoPath、OneNote 、SharePointWorkspace 、FrontPage、Communicator、Lync、Project 及Visio 等軟體通稱）等電腦程式著作及其使用手冊，享有著作權，此有美國著作權登記證明影本暨相關宣誓書影本為證。

㈡再者，原告開發XBOX 360視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之Development Kit ，擁有著作權。

任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製、改作，並不得散布，意圖散布而陳列，持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應受著作權法有關規定之處罰。

㈢原告享有上開著作物之著作權，依據民國35年中美友好通商航海條約、82年7 月16日簽署生效之北美事務協調委員會與美在台協會著作權保護協定第1條及著作權法第4條之規定，在我國本即享有著作權之保護。

此外，我國自91年1 月1日起，正式成為「世界貿易組織」（World Trade Organization) 之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及我國著作權法第4條第2款之規定，世貿組織會員國國民之著作物亦受我國著作權法之保護，是原告雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保護。

㈣本案自被告處所扣得之硬碟、盜版軟體程式光碟及XBOX 360遊戲光碟，其侵害原告著作權之情形，茲說明如下：⒈盜版微軟軟體程式光碟片部分：扣案之盜版光碟片中，其中有230 片光碟，經置入電腦主機檢視後，其內均確實載有原告享有著作權之Windows 、Office系列之程式軟體，總計侵害告訴人之Windows 、Office等軟體程式著作權種類共有96種（詳如附表一所示）。

⒉盜版XBOX 360遊戲盜版光碟部分：⑴原告自行開發發行之遊戲軟體如附表二所示之「Alan Wake 」等66種遊戲軟體（計187 片光碟及71個遊戲檔案），原告為其著作權人，享有其全部之著作權。

⑵至於其餘非由原告所開發發行之如附表三所示之「FatalFrame」等2,603 片XBOX 360遊戲光碟及「GXB1001 Zone of the Enders 高解析度版(LT+3.0)日版」等717 個XBOX360 遊戲軟體檔案，雖非原告所發行，但原告就XBOX 360遊戲光碟必然包含之「XBOX 360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權。

⑶按XBOX 360遊戲軟體僅分別適用於原告公司所開發之XBOX360 遊戲機，實因原告公司之特殊設計。

所有遊戲軟體如欲適用於XBOX 360遊戲主機，其前提是必須架構於原告之「XBOX 360 Development Kit」程式碼上研發，否則即無法於XBOX 360遊戲機上使用。

故任何第三人如欲開發XBOX360 遊戲軟體，均須先行取得原告「XBOX 360 Development Kit」程式碼之授權，始得在「XBOX 360 DevelopmentKit 」上，並使用該程式碼，依此架構開發得以在XBOX360 遊戲主機上使用之軟體遊戲。

是以，所有XBOX 360軟體遊戲，無論係原告或第三人所開發上市，也無論該XBOX360 遊戲軟體之名稱為何，原告擁有著作權之「XBOX 000Development Kit 」，必然包含在每個XBOX 360遊戲軟體內，則本件附表三所示之遊戲光碟，雖非原告所開發發行，但既經檢驗為XBOX 360軟體，其內自均含有原告「XBOX000 Development Kit 」電腦程式著作之存在。

⑷是以，本件被告為圖營利，非法散布XBOX 360遊戲軟體之行為，除必然侵害原告「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權外，對於原告自行發行之如附表二所示之66種軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。

二、被告侵害原告商標權情形：㈠原告已就「XBOX 360」、「?」、「XBOX LIVE 」、「KINECT」、「MICROSOFT 」等圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權，此等商標應受商標法之保護，殆無疑義。

㈡本案所查扣之系爭盜版XBOX 360遊戲光碟片，其部分之光碟片或外包裝上均有「XBOX 360」相關商標（詳見附表二、三，參見原證一），且經遊戲主機執行後，顯示器營幕畫面亦會出現「XBOX 360」相關商標圖文或字樣。

是以，被告明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之「XBOX 360」相關商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。

三、原告請求損害賠償數額說明：㈠著作權部分：⒈按，因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條定有明文，被害人且得依第88條第2項第1款或第2款規定請求損害賠償；

惟若被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依第88條第3項規定酌定賠償額。

⒉查，原告之損害範圍，除應就足堪認定被告等常業犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告之身份以及重製之動機等標準加以判斷。

由於將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。

而本件被告經由「disc101 」網站販售盜版遊戲光碟，從本件被告網站張貼販售盜版軟體種類、數量之多，以及本件扣案光碟數量及燒錄機數量之龐大，在在可見被告營業銷售規模之巨大，則被告將非法重製之Windows 、Office軟體光碟及XBOX 360遊戲光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場。

因此，被告侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過於被告遭搜索時所查獲之光碟片。

⒊綜上，被告明知Windows 、Office等程式軟體及XBOX 360遊戲軟體，為原告享有著作權之電腦程式著作，竟故意以重製、意圖營利而散布等行為，販賣予不特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，故原告爰依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償。

依現行著作權法第88條第3項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。

如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」

又上開規定，應係就每一著作財產權而言所定之賠償金額，亦即每一著作權應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額。

⒋基此，原告爰以每一種軟體為單位，請求鈞院就每一種軟體各以新臺幣（下同）100 萬元酌定被告之賠償金，總計被告所侵害之原告軟體種類計有：(1) 如附表一所示之96種Windows 、Office程式軟體；

以及(2) 如附表二所示之66種原告自行開發發行之XBOX 360遊戲軟體，共計162 種軟體，故此部分被告共應給付原告受侵害之損害賠償額計1 億6,200 萬元。

此外，就XBOX 360遊戲軟體部分，尚有侵害「XBOX360Development Kit」程式碼著作權，因被告所販售之每一片XBOX 360遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對原告造成之損害情節更屬重大，故就被告侵害「XBOX 360 DevelopmentKit 」電腦程式著作權之行為，原告爰依情節最重大之500 萬元請求鈞院酌定賠償金，以上合計被告應給付原告受侵害之損害賠償額共1 億6,700 萬元。

㈡商標法部分：⒈按商標法第69條第3項規定，商標專用權人對於因故意或過失侵害其商標權者得請求損害賠償；

復依同法第71條第1項第3款規定，商標專用權人依第69條第3項請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額定賠償金額。

但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。

⒉查被告未經原告授權使用原告之商標於扣案之盜版XBOX 360遊戲光碟，且於遊戲主機執行遊戲時，亦會出現原告之商標；

而遭查獲之盜版遊戲光碟，其零售單價約為每片90元（原證二），因此，就所查獲盜版XBOX 360遊戲光碟片（2,790片）及遊戲檔案（788 個）侵害商標權部分，其應賠償額應為32萬2,020 元【90x(2790+788)=322,020)。

四、判決書登報之請求：依著作權法第89條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」

且同法第99條亦規定：「犯第九十一條至第九十五條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。」

是以，原告自得爰依上開規定，為訴之聲明第2項之請求。

五、道歉啟事之請求依民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

」按被告公然陳列、出售盜版XBOX、XBOX 360遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生原告之XBOX、XBOX 360遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被告將盜版品低價販售，破壞原告定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，已如前述，核被告所為，實已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告自得依民法第195條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登如附件一內容所示之道歉啟事。

聲明請求：㈠被告楊隆興應給付原告1 億6,732 萬2,020 元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。

㈡被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。

㈢被告應負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。

叁、被告主張：其對原告主張之事實均不爭執，惟辯稱無法認同請求賠償之數額。

並聲明：請求駁回原告之訴。

肆、得心證之理由：

一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；

附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，此觀刑事訴訟法第487條第1項、第500條前段規定即明。

再按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任；

因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；

商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，著作權法第88條第1項前段、商標法第69條第3項亦分別定有明文。

查被告楊隆興確有重製、販賣上開仿冒光碟，致侵害原告著作權、商標權之事實，業據被告坦認在卷，且經本院以其所犯之著作權法第91條第3項、商標法第95條第1款之罪間，具有想像競合關係從一重之著作權法第91條第3項之罪論處，而以104 年度智訴字第18號刑事判決判處有期徒刑8 月在案，此有該案刑事判決書可按（取捨證據、認定事實等詳如該案刑事判決所示），依此規定，自應以該案所憑理由認定之被告犯罪事實為本件判決之事實依據，則原告主張被告故意侵害其著作權及商標權之事實，自堪信為真實。

是原告依民法第184條第2項前段、著作權法第88條第1項前段及商標法第69條第3項之規定，請求被告應負損害賠償責任，自屬有據。

二、關於原告請求賠償方法及範圍：㈠按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；

前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。

但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；

依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第1項、第2項第1款、第3項分別定有明文。

㈡查本院審酌被告楊隆興將原告自行發行附表一所示之96種Windows 系列作業系統、Office系列文書等軟體、附表二所示之66種原告自行開發、發行之XBOX360 遊戲主機之遊戲軟體著作重製於光碟上販賣於他人，且查扣如附表三所示遊戲光碟均有「XBOX360 Development Kit 」電腦程式著作，被告自100 年4 月起至103 年4 月16日經警查獲止，以協助真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子，由真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之人在網站http://www.disc101.cc/張貼前開遊戲軟體及程式，並由被告燒錄、寄送上開盜版光碟與不特定人牟利，時間長達3 年左右，且依查扣之光碟片可知販賣數量不少，及被上訴人每片遊戲軟體販售價格為90元，衡量原告所受損害及被告所得利益，以及原告僅受真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子所僱用，且審酌被告之財產狀況（見本院卷第53至57頁）等，認上訴人之請求尚屬過高，認附表一、二每一種程式、遊戲軟體均以1 萬元計算損害賠償，「XBOX360 Development Kit 」電腦程式著作則以20萬元計算損害賠償為適當。

是以，其損害額應為182萬元（計算式:1萬×162 ＋20萬＝182 萬），原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

㈢侵害商標權部分：⒈按商標法第69條第3項規定，商標專用權人對於因故意或過失侵害其商標權者得請求損害賠償；

復依同法第71條第1項第3款規定，商標專用權人依第69條第3項請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額定賠償金額。

但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。

⒉又按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號民事判例參照）。

商標法第69條第3項規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。

商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。

而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

⒊查本件被告楊隆興既協助真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子以每片90元出售前開盜版遊戲光碟，再審酌被告擅自重製並出售如附表二、三所示之盜版遊戲光碟之數量總數為2,790 片、期間約3 年左右及其方法、不法獲利，暨原告受侵害情節輕重、前揭商標所表彰之商譽等一切侵害商標專用權情狀，本院認原告對於財產上損害賠償應以2,790 倍計算為適當，故其損害賠償請求金額為32萬2,020 元（即90×2,790 ＝32萬2,020 ），應屬適當。

㈣原告請求登載民事判決書部分：按著作權法第89條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」

。

本件被告楊隆興侵害原告之電腦程式軟體、遊戲軟體等著作，既經認定如前，則原告依上開規定，請求被告應負擔費用將本件最後事實審民事判決主文欄之內容登載於經濟日報1 日，即屬有據，惟關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求刊登於經濟日報第一版下半頁、長25公分、寬19公分，惟本院衡以本案被告侵害之情節，認原告上述請求篇幅顯然過大，且無須登載於第一版，而應以經濟日報全國版任一版面下半頁、長12公分、寬9 公分為適當。

原告逾此範圍之請求，則非有據。

㈤原告請求登載刑事判決書及道歉啟事部分：原告固又依著作權法第99條及民法第195條第1項之規定，請求被告楊隆興應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文、事實欄，及如附件所示之道歉啟事刊登於經濟日報第一版下半頁1 日等語。

惟揆諸前揭說明，原告依著作權法第99條規定請求被告負擔費用，於報紙上登載本案刑事最後事實審判決書之主文及事實欄，於法已有未合（應以刑事裁定為之）；

且本院審酌本件被告係受雇於真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之人，聽從「小張」之指示非法重製原告之電腦軟體、遊戲軟體，並非立於本件違反著作權、商標法之主謀地位等情狀，認本件經由上述將最後事實審民事判決主文欄登報之方式，應足以回復原告信譽，並對被告收警惕之效，原告另外請求被告負擔費用刊登刑事判決書之主文、事實欄及附件所示之道歉啟事，均尚無必要，不應准許。

三、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。

而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 % ，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。

本件原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被上訴人收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則上訴人請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達後之翌日即105 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不予一一論述。

五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額，為准予假執行之宣告。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條第2項、第491條第10款，民事訴訟法第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 卓怡君
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於智慧財產法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政偉
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日