臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡,4226,20161006,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第4226號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 沈冠宇
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第21710號），本院判決如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。

扣案之愷他命壹包（驗餘淨重貳點零伍零陸公克）沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據及所犯法條，除證據並所犯法條欄一之證據補充：「扣案之第三級毒品愷他命1包（淨重2.051公克，驗餘淨重2.0506公克）」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知愷他命為偽藥，亦同為第三級毒品，對人身心危害非輕，竟仍漠視法令之禁制，非但自己施用，復且轉讓予他人施用，助長管製藥品使用氾濫，所為實屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且轉讓之數量非多，兼衡被告之智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、末按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。

而刑法第38條等規定，亦於104年12月30日修正，自105年7月1日起施行。

是以本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定論處，從而，本件扣案之白色結晶1袋（驗餘淨重2.0506公克），經送鑑驗結果，含有第三級毒品愷他命成分無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，屬違禁物；

又盛裝上開愷他命之包裝袋1只，內含微量愷他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之違禁物，均依修正後刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收。

至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第二十六庭 法 官 徐蘭萍
以上正本證明與原本無異。
書記官 葉瓊霙
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附 件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度偵字第21710號
被 告 甲○○ 男 21歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街0段000號(樹
林戶政事務所)
居金門縣金城鎮環島西路2段42號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年8月3日20時許，在新北市○○區○○街00巷0號前，將愷他命1包無償轉讓予未成年人洪○訓（85年10月生，真實姓名年籍詳卷)。
洪○訓取得該包愷他命後，隨即為警當場查獲，扣得愷他命1包(淨重2.0510公克)，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱，核與證人洪○訓於偵查中證述之情節大致相符，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心105年4月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0980006586號函）。
而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本件被告甲○○轉讓予證人洪○訓之愷他命為白色結晶，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。
次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
本件被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」
經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。
而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
扣案之第三級毒品愷他命1包，係屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
四、至報告意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
報告意旨認被告涉有販賣第三級毒品之犯嫌，無非係以證人於警詢時證述於上開時、地以新臺幣1,000元向被告購買愷他命1包等情為主要論據。
惟查，證人於偵查中證稱：當天伊是要幫友人拿愷他命，伊有給被告1,000元，但是是被告跟伊借的錢，被告給伊愷他命並沒有對價等語，則證人前後證述內容不一，其於警詢中之證述，是否屬實，已堪存疑，且此部分亦未有其他具體事證，如扣得帳冊或通訊監察譯文等相關販賣毒品證物以資佐憑，自難僅憑證人於警詢時之證述，即遽認被告有何販賣第三級毒品之犯行，惟此部分與上揭聲請簡易判決處刑之部分，為同一事實，應為聲請簡易判決處刑之效力所及，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
檢 察 官 莊勝博