臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡,6027,20161024,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第6027號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林易政
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第15250號），本院判決如下：

主 文

林易政犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。

扣案之第三級毒品愷他命香菸壹拾壹支（驗餘淨重共計玖點壹零壹壹公克）均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除應補充被告之前案紀錄為：「林易政前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1647號判決判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣6 萬元確定，於民國99年4 月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年3 月19日保護管束期滿，其未執行之刑，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。」

外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。

又按行政院於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部），申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函在卷為憑。

查本件被告轉讓予證人鄭麗惠之愷他命係捲菸狀，非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥（最高法院103 年度台上字第186 號判決意旨參照）。

另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，俱有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。

核被告林易政所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

聲請意旨固認被告僅有違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語，惟藥物濫用與施用毒品之定義界限難以明確劃分，本案鄭麗惠施用愷他命，顯係求取其攝取後足以影響人類生理機能之效果，此部分與藥事法對「藥物」之定義並無扞格，無從據此認定被告轉讓時係視愷他命為毒品或藥品，自難以排除被告違反藥事法之主觀犯意，是聲請意旨認為被告所犯僅為毒品危害防制條例第8條第3項之罪，似有誤會，惟因聲請之基本社會事實同一，又法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀諸刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項規定之反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同，得予引用，反之，如認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載，依上開規定，法院自得依審理結果於簡易判決中逕予變更應適用之法條（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號研討結果參照），亦無礙於被告之防禦，附此指明。

另被告有上揭之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任意轉讓愷他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，所為應予非難，兼衡被告轉讓之數量非鉅，及其自陳之智識程度、生活狀況，暨其素行、犯罪之動機、所受刺激、目的、手段、情節、犯後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，又為偽藥，自係違禁物。

查本件扣案之白色香菸11支（驗餘淨重共計9.1011公克），經檢驗結果確均檢出含有第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年7月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可佐，揆諸前揭說明，均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

四、被告本件所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪係最重法定本刑7年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，然本院宣告之主刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，得依同條第2項折算規定易服社會勞動，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
刑事第二十七庭 法 官 王偉光
上列正本證明與原本無異。
書記官 王如龍
中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第15250號
被 告 林易政 男 32歲（民國00年00月00日生）
住臺中市○○區○○路0段00號5樓之
1
居新北市○○區○○路0段00號8樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：
犯罪事實
一、林易政基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國105年5月17日23時許，在新北市○○區○○路0段00號8樓其住處附近，無償提供摻有第三級毒品愷他命香菸予鄭麗惠施用。
嗣於105年5月18日凌晨零時30分許，為警在新北市泰山區臺一線新五路匝道口查獲，並扣得摻有第三級毒品愷他命香菸11支（淨重9.1480公克、驗後淨重9.1011公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告林易政對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人鄭麗惠證述情節相符，並有摻有愷他命香菸11支（淨重9.1480公克、驗後淨重9.1011公克），交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷可按，被告罪嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。扣案物品，請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
檢 察 官 張啓聰