臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡,6043,20161110,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第6043號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊宇
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第10576號），本院判決如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點參壹肆陸公克）、愷他命殘渣袋壹個（內含量微難予析離磅秤之愷他命）均沒收之。

事實及理由

一、本案犯罪事實、證據，除犯罪事實欄一、第8 行「摻有第三級毒品愷他命之香菸」之記載應補充為「摻有第三級毒品愷他命之香菸（尚無證據證明其轉讓愷他命數量淨重達20公克以上）」，及倒數第2至1行扣案物「愷他命1包（毛重0.54公克、淨重0.32公克）、愷他命盤1個、愷他命卡1張、愷他命殘渣袋1個」之記載應補充更正為「愷他命1包（驗前淨重0.3140公克、驗餘淨重0.3136公克）、愷他命殘渣袋1個（內含量微難予析離磅秤之愷他命）、愷他命盤1個、愷他命卡1張」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按行政院於民國91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函可憑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照。

查國內既僅核准藥品公司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，如前所述，而本件扣案之愷他命為結晶型態，有上開毒品鑑定書可參，且本件被告係將之磨成粉後置入香菸以「K 菸」型態供證人李思慧、羅子康施用，此據被告、證人等警詢證述在卷，是被告轉讓予證人施用之毒品愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥，是被告持有轉讓之毒品愷他命應屬國內違法製造之偽藥，另本件並無證據證明被告轉讓之數量，超過淨重20公克以上，又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。

三、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

爰審酌被告漠視毒品對國民健康戕害極大，猶轉讓偽藥愷他命予他人施用，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序造成危害，所為實非可取，兼衡被告轉讓之數量，智識程度為高職肄業暨家庭經濟狀況（見偵卷第9 頁調查筆錄及第61頁個人戶籍資料所載），犯罪動機、目的、手段及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。

查前開扣案之愷他命1 包（驗餘淨重0.3136公克）、愷他命殘渣袋1 個（內含量微難予析離磅秤之愷他命），俱屬第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋2 個，其上毒品之殘渣難以析離，當整體視之為毒品而併予宣告沒收；

扣案之愷他命盤1 個、愷他命卡1張，均與被告本件轉讓偽藥犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項前、第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
刑事第二十七庭 法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
書記官 葉瓊霙
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第10576號
被 告 甲○○ 男 21歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路000巷00弄00
號5樓
居新北市○○區○○路000巷00號14
樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係政府公告之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓；
而白色或無色透明結晶或結晶性粉末之愷他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105 年3 月30日11時、12時許，在新北市○○區○○路000 巷00號14樓之居所房間內，將摻有第三級毒品愷他命之香菸轉讓予在場之李思慧、羅子康施用。
嗣因甲○○另涉犯詐欺案件，經警於同日17時40分許徵得其同意，進入上址屋內執行搜索，當場扣得甲○○所有之愷他命1 包（毛重0.54公克、淨重0.32公克）、愷他命盤1個、愷他命卡1 張、愷他命殘渣袋1 個等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
㈠被告甲○○於警詢及偵查中之自白；
㈡證人李思慧、羅子康於警詢時之證述；
㈢新北市玫府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(檢體標號：D0000000、D0000000)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號：UL/2016/00000000、UL/2016/00000000)。
㈣交通部民用航空局航空醫務中心105 年6 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書。
㈤新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1 份、現場蒐證照片6 張暨扣案之愷他命1 包（毛重0.54公克、淨重0.32公克）、愷他命盤1 個、愷他命卡1 張、愷他命殘渣袋1 個等物在卷可資佐證，被告犯嫌已堪認定。
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3 級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年 2月2 日衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7 月6 日管證字第0980006586號函）。
惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告甲○○轉讓予證人李思慧等人之愷他命為白色結晶狀，有部民用航空局航空醫藥中心鑑定書1 份在卷可參，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。
次按，一犯罪行為同時有兩種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；
從而，本案被告轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3 年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項之規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2 分之1 之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
是本案核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
至扣案之第三級毒品愷他命1 包（毛重0.54公克、淨重0.32公克），係屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
檢 察 官 侯驊殷