臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,1144,20170510,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第1144號
上 訴 人
即 被 告 宋香
上列被告因妨害風化案件，不服本院民國105 年9 月26日所為之105 年度簡字第4446號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：105年度偵字第5772號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於宋香之沒收部分撤銷。

宋香未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬玖仟陸佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案之按摩油壹瓶、帳冊壹本均沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、宋香與柯梅珍（所涉犯共同圖利容留猥褻罪，業經本院以105 年度簡字第4446號判決處有期徒刑3 月確定）共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國104 年8 月起，利用WeChat通訊軟體以「姊妹舒壓.姍」帳號供不特定人點閱，傳送「你好，我們是在三峽復興路上的個人工作室喔。

按摩舒壓消費一個小時1800」之廣告，留存行動電話門號0000000000號供不特定男客聯絡，並共同承租新北市○○區○○路000 號2 樓房屋作為工作室（下稱系爭工作室），容留女子在其內從事猥褻行為，男客依上開廣告內容撥打上開門號後，由宋香、柯梅珍及所媒介真實姓名、年籍不詳之女子從事半套性交易，宋香及柯梅珍從每次性交易中各抽取新臺幣（下同）300 元牟利。

嗣於105 年2 月3 日下午5 時2 分許，警方喬裝男客依上開訊息撥打電話聯繫，相約至系爭工作室，達成從事半套性交易收費1,800 元之協議後，旋即表明身分，經柯梅珍同意進行搜索，當場扣得按摩油1 瓶及帳冊1 本，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告宋香於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（見本院卷第35頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

二、認定被告犯罪之證據與理由：訊據被告矢口否認有何媒介、容留猥褻行為以營利之犯行，辯稱：我與柯梅珍一起承租系爭工作室從事美容按摩，各做各的，並無共同營利，也未從事或容留、媒介猥褻性交易等節。

惟查：㈠新北市政府警察局三峽分局員警陳榆翔於105 年2 月3 日上網路巡邏時，在WeChat通訊軟體上見「姊妹舒壓. 姍」帳號傳送「你好，我們是在三峽復興路上的個人工作室喔。

按摩舒壓消費一個小時1800」之廣告，撥打該帳號所提供之行動電話0000000000號聯繫後，於同日下午5 時36分許喬裝嫖客至系爭工作室，由柯梅珍接洽並告知半套性交易每次1,800元，該員警蒐證完畢即表明身分，並經柯梅珍同意搜索後扣得按摩油1 瓶、帳冊1 本而查獲本案等事實，有員警陳榆翔職務報告、現場對話譯文、自願搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片黏貼表及現場照片等資料附卷足憑（見偵卷第12至32頁）；

而上開行動電話門號0000000000號為柯梅珍所申辦，又系爭工作室之房屋，為被告與柯梅珍共同向不知情之出租人劉宣蘭所承租，租期自104 年8 月11日起至105 年8 月10日，租金每月18,000元等情，據證人劉宣蘭於警詢時證述無誤（見偵卷第10頁），並有上開行動電話申登資料、房屋租賃契約書附卷可稽（見偵卷第33、34頁、原審卷第18頁），且均未據被告爭執，堪以認定。

㈡系爭工作室之經營狀況，據證人柯梅珍於偵查中證稱：系爭工作室是我與被告一起經營，該處除了我與被告外，偶爾還有一個小姐；

工作室工作內容包括油壓、紓壓、打手槍，1小時1,800 元，我沒有做全套，我不知道被告跟另一個小姐有沒有做；

如果小姐做半套、全套，我們都是抽600 元，小姐做完當場給現金，由我跟被告分，我跟被告一定會有一個人在場收錢；

我跟被告部分也是一樣，我做完給被告300 元，被告做完給我300 元；

WeChat廣告由被告架設，我也有決定一起架設，WeChat圖片是我們一起決定放置，扣案帳冊是我跟被告共有，由被告記帳等語（見偵卷第53頁）；

嗣於本院審理時復證述：系爭工作室是我與被告一起承租，一起經營，我們工作室有做半套，沒做全套，半套是指用手幫客人撫摸陰莖到射精為止，收費為1 小時1,800 元，我們拿600元當房租支出，剩下1,200 元就自己拿；

抽600 元就是公帳，等於是我跟被告各300 元；

公帳就是用來支付房租、購買按摩工作物品，由我保管，被告記帳；

WeChat的廣告由被告架設，廣告內容是被告想的；

WeChat的「姊妹舒壓. 姍」帳號是我與被告都可以共同發送訊息；

扣案按摩油、帳冊是我跟被告共同所有，帳冊上的「珍」是我；

被告有個代稱是「程程」；

我與被告每個月各自接的客人數目不同，所繳公費不同，不會去計較；

系爭工作室房租每月18,000元、工作所需物品沒超過1,000 元，水、電、瓦斯費約3,000 元等語綦詳（見本院卷第68至76頁）。

㈢查系爭工作室為被告與柯梅珍共同承租、使用，2 人並未區分個別使用之房間，扣案之帳冊1 本為被告所書寫記載，其上所載「程」、「珍」分別指被告、柯梅珍等情，均據被告自承在卷（見本院卷第34至36頁），足見被告與柯梅珍就系爭工作室之營業空間、帳目均密切關連。

參以扣案帳冊內容（見偵卷第26頁反面至27頁反面），除載有「珍」、「程」之交易次數外，偶爾載有「外」之交易次數，與「珍」、「程」一併加總後計算金額，又依帳冊所示每個人交易次數加總及合計金額之紀錄，可知該帳冊係以每次600 元計算金額，此核與證人柯梅珍所證述扣案帳冊為其與被告所共有，每次半套性交易其等可抽600 元，即其與被告各300 元，系爭工作室偶爾還有一個小姐等情形均相符；

另參酌該帳冊所載交易次數、以每次600 元計算之金額，於104 年8 月、9 月總金額分別達66,600元、52,100元，顯已超逾系爭工作室租金、工作物品等雜支費用，況被告與柯梅珍2 人交易次數不同，而雜支通常依其數額平均或一定比例分攤即可，足見被告與柯梅珍就每次交易抽取600 元款項，顯具有營利之目的甚明。

再由證人柯梅珍之證述可知，上開WeChat之「姊妹舒壓. 姍」廣告係被告架設，且被告與柯梅珍均可共同使用該帳號收發訊息等情，被告亦不否認使用過上開帳號及行動電話門號0000000000號之事實（見本院卷第34頁），觀諸柯梅珍當時係以該WeChat帳號向員警傳送半套性交易訊息及露出上胸之照片，並留存前揭行動電話門號作為聯繫電話（見偵卷第22、25頁反面），足見柯梅珍並未對被告掩飾其從事半套性交易之情事，而被告既能收發、瀏覽該WeChat帳號訊息及使用該行動電話門號，益證被告顯然知悉柯梅珍有從事半套性交易之事實。

由證人柯梅珍之證詞及卷內證據資料，足認被告與柯梅珍確有共同經營系爭工作室，且均知悉系爭工作室有從事半套性交易，仍發送上開WeChat廣告訊息及租用提供系爭工作室房間以媒介、容留小姐為猥褻行為，及被告確有自柯梅珍及另一名小姐之半套性交易所得中抽取款項以營利等事實。

是被告前揭所辯，均屬卸責之詞，自非可採。

㈣至證人柯梅珍雖於本院審理時翻異前詞，改證稱：我與被告是各做各的沒有分錢，我們工作室除了我跟被告外，沒有其他小姐云云（見本院卷第70、73頁），惟此部分與其偵查中證詞顯然矛盾，亦與卷內其他證據資料不符，而證人柯梅珍前與被告共同承租使用系爭工作室，應具相當之情誼，尚難排除其證詞有避重就輕、迴護被告之可能性，是其於本院審理時所為與偵查中矛盾之證詞，應非可採。

㈤綜上所述，被告與柯梅珍於起訴書所載時、地一起經營系爭工作室，共同意圖使女子與他人為半套性交易之猥褻行為，而容留、媒介以營利之事實，應堪認定。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；

媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為。

如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

本件被告與柯梅珍共同承租系爭工作室房屋及傳送WeChat廣告訊息，容留、媒介女子在系爭工作室從事半套性交易，並就每次交易抽取利潤，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪。

其媒介之低度行為應為容留之高度行為吸收，不另論罪。

又被告與柯梅珍就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡聲請簡易判決處刑書雖漏未記載容留部分之罪名，惟犯罪事實欄已提及被告與柯梅珍共同媒介女子以系爭工作室為性交易場所之行為，復經原審判決及本院審理時告知被告涉犯之法條（見本院卷第66頁），已足保障被告之權利，且此部分與聲請簡易判決處刑書所載之媒介犯行間，有包括一罪之吸收關係，自得論以該罪，而無須變更起訴法條，附此敘明。

㈢再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

本件被告與柯梅珍自104 年8月間起至105 年2 月3 日下午5 時許為警查獲止，多次容留、媒介女子與他人為猥褻行為，主觀上應基於單一犯意，以多數舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，以視為數個舉動之接續實行，合為一行為予以評價為宜，應論以接續犯一罪。

四、上訴駁回部分之理由：被告上訴否認犯行，請求為無罪判決，如認定有罪並請求從輕量刑、給予緩刑等節。

惟被告所為，構成共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪，業經本院認定如前，被告執前揭辯詞請求改判無罪，自非可採。

再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；

刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院105 年度台上字第1405號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本件原判決已審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，係在被告所為犯行之責任基礎下科刑，認事用法並無不合，所量刑度亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，自屬妥適。

至被告雖請求給予緩刑宣告，惟考量被告經營系爭工作室媒介、容留猥褻行為，破壞社會風氣，且依其帳冊所示足認利潤非低，犯後又飾詞否認犯行，態度非佳，並參酌共同被告柯梅珍所處刑度，認本件不宜給予緩刑之宣告。

原判決就本案部分既無違法或量刑不當之處，故被告上訴為無理由，應予駁回。

五、沒收部分撤銷改判之理由：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

又按刑法修正後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於本案部分。

本件被告就本案部分提出上訴，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，先予敘明。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

扣案之按摩油1 瓶、帳冊1 本，為被告與柯梅珍所共有，並為本件供犯罪所用之物，業據柯梅珍證述如前，本於責任共同原則，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，故就被告之沒收部分，上開扣案物品均應依前揭規定宣告沒收。

㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查被告就本件媒介、容留柯梅珍及另一名真實姓名、年籍不詳之女子（帳冊代號「外」）為猥褻行為以營利之犯罪所得，被告雖稱不知道如何計算、實際次數因時間太久已不記得等節（見本院卷第79、80頁），惟查扣案帳冊已載明交易次數、每次600 元計算之金額，自足作為犯罪所得認定之資料。

依該帳冊所示（見偵卷第26頁反面、27頁），104 年8 、9 、10月柯梅珍交易次數分別為36、40、19次，共計95次，以每次交易被告抽取利潤300 元計算，其就柯梅珍部分之犯罪所得共計28,500元；

而另一名不詳女子於104 年8 月交易3 次，以被告每次抽取利潤300 元計算，共計900 元，又該女子於104 年9 月僅交易0.5 小時，該次被告與柯梅珍共抽取利潤500 元，平均分受後被告可得250 元，故被告就該名女子部分之犯罪所得為1,150 元。

綜上所述，被告就媒介、容留柯梅珍及該名女子之犯罪所得共計29,650元，均未扣案，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時應追徵價額。

原判決雖以被告否認犯行、共同被告柯梅珍供述不明確，無證據證明被告犯罪所得金額確定數目為由，並未宣告沒收犯罪所得，惟即便犯罪所得認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項規定，仍需估算認定之，而本件得依扣案帳冊資料認定犯罪所得如上，則原判決未沒收犯罪所得，自非恰當。

是原判決就沒收部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判如主文所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第368條，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃子溎偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官王江濱到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 林翊臻
法 官 李美燕
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 李略伊
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。