臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,468,20161013,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第468號
上 訴 人
即 被 告 陳怡潔
湯家安
共 同
選任辯護人 崔駿武律師
陳玉心律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服本院中華民國105 年5 月17日所為之105 年度簡字第2460號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第6932號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、丙○○均無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○基於以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易訊息之犯意，於民國104 年12月某日，在新北市○○區○○路000 號3 樓B 室，利用行動電話連結網際網路至不特定多數人得以共見共聞之「捷克論壇」之「按摩/ 指油壓/ 理容」，公開以暱稱「jaja1688」登入，刊登「冷冷的冬天，快來找年輕本土kelly 凱莉紓壓口貝（今日起優惠2K）」文字並附加女子裸露胸部、腿部之性感照片5 張，足以引誘暗示促使人為性交易之訊息，且留下行動電話0000000000號供他人聯絡性交易事宜；

被告丙○○亦基於以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易訊息之犯意，於105 年1 月某日，在臺北市北投區某網咖，利用電腦連結網際網路至不特定多數人得以共見共聞之「捷克論壇」之「按摩/ 指油壓/ 理容」，公開以暱稱「X78895」登入，刊登「咪路、咪路、咪路吧嗲蹦，冬天來襲- 火熱熱溫暖你的心（今日起優惠2K），不要問人家為什麼那麼年輕就出來工作，家家有本難念的經嘛，自食其力，不偷不搶」文字並附加女子裸露胸部、腿部之性感照片2 張，足以引誘暗示促使人為性交易之訊息，且留下行動電話0000000000號供他人聯絡性交易事宜。

因認被告2 人均涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條之以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易之訊息罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文；

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在；

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。

從而，被告2 人被訴違反兒童及少年性交易防制條例第29條之以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易之訊息之罪嫌，既經本院認定犯罪不能證明（理由詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

而刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

四、本件公訴人認被告2 人均涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條之以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易之訊息之罪嫌，無非係以被告2 人於警詢及偵訊中之供述、上揭網站列印資料2 張、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片25張為主要論據。

訊據被告2 人固坦承有於上揭時、地，以電腦設備連結網際網路刊登如聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載內容之文字，並附加女子裸露胸部、腿部之性感照片等事實，惟均堅詞否認有何以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易之訊息之罪嫌，被告乙○○辯稱：我在網路上刊登的內容沒有涉及性交易，我只是單純做按摩而已等語；

被告丙○○辯稱：我在網路上寫的內容並沒有暗示性交易的訊息，我只是單純做按摩而已，我所刊登的訊息是表示我要做按摩等語。

辯護人則另以：被告乙○○於104 年間曾在捷克論壇刊登大致相同之廣告遭警方以違反兒童及少年性交易防制條例第29條移送，經檢察官認被告乙○○之行為與兒童及少年性交易防制條例第29條所欲規範之犯罪行為有間而為不起訴處分，被告乙○○始再續登廣告等語為其置辯。

五、經查：㈠被告乙○○確曾於104 年12月間某日，在新北市○○區○○路000 號3 樓B 室，利用電腦設備連結網際網路至「捷克論壇」之「按摩/ 指油壓/ 理容」討論區，以「jaja1688」作為暱稱，刊登「冷冷的冬天，快來找年輕本土kelly 凱莉紓壓口貝（今日起優惠2K）」等文字並附加女子露出一半胸部及張開大腿之性感照片3 張，另留下行動電話0000000000號以供聯絡；

另被告丙○○亦曾於105 年1 月間某日，在臺北市北投區某網咖，利用電腦連結網際網路至上揭「捷克論壇」之「按摩/ 指油壓/ 理容」討論區，以「x78895」作為暱稱，刊登「咪路、咪路、咪路吧嗲蹦，冬天來襲～火熱熱溫暖你的心（今日起優惠2K），不要問人家為什麼那麼年輕就出來工作，家家有本難念的經嘛，自食其力，不偷不搶」等文字並附加女子露出一半胸部、大腿之性感照片5 張，另留下行動電話0000000000號以供聯絡等事實，業據被告2 人於警詢、偵訊及本院準備暨審理程序中自承在卷，並有上揭「捷克論壇」網站列印資料2 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第6932號卷第43頁正反面、第42頁正反面，本院簡上字卷第42頁反面），是此部分事實，固堪認定。

㈡按兒童及少年性交易防制條例第29條之規定，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳播、散布或刊登任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。

是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍，此業經司法院大法官釋字第623 號解釋在案。

又「兒童及少年性交易防制條例」業已於104 年2 月4 日修正公布為「兒童及少年性剝削防制條例」（惟修正後條文尚未生效，施行日期另由行政院定之，故「兒童及少年性交易防制條例」仍為現行有效條文），修正後之兒童及少年性剝削防制條例第1條即規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」

，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而所謂「性剝削」則係指透過利益（如現金、物品或勞務）交換藉以侵犯兒童少年與其權利，該條例第2條第1項第1款至第3款進一步明定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。

二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。

三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」

，且同時將兒童及少年性交易防制條例第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

，並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項，修法理由為：「司法院釋字第623 號解釋認原條文尚屬合憲，基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息』之文字，並考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由5 年以下修正為3 年以下，俾得視個案情形予以裁量」。

由此可知立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，且進一步限縮兒童及少年性交易防制條例第29條之被害對象為「兒童及少年」，益徵該條例之前身即現行兒童及少年性交易防制條例，亦應係為防制、消弭兒童及少年性交易事件而制訂，以保護兒童及少年為主要目的，則若以兒童及少年性交易防制條例第29條之規定使成人間促使為性交易之廣告構成犯罪，除已遠超出該條例保護兒童及少年之規範目的，亦會產生成人間實施性交易之行為僅違反社會秩序維護法，然鼓吹此一行為之言論卻構成刑罰犯罪之荒謬現象，從而，自應將成年人間性交易廣告排除於兒童及少年性交易防制條例第29條規定之適用範圍，並放寬成年人傳布足以促使一般人為性交易之訊息而該當兒童及少年性交易防制條例第29條構成要件之解釋，始為妥適。

㈢被告2 人雖透過網際網路連結至「捷克論壇」網站，並分別刊登前揭文字訊息及附加女子性感照片，然「捷克論壇」之「按摩/ 指油壓/ 理容」討論區，一經點選進入，在進入者留言或與刊登者對談前，網站畫面即會先跳出內容為「JK論壇提示，本區域依『電腦網際網路分級辦法』（本院按：應為『電腦網路內容分級處理辦法』，此辦法業於101 年6 月13日因兒童及少年福利法第27條授權規定刪除而廢止）歸類為限制級，限定為年滿18歲已具有完整行為能力且願接受本站內影音內容及各項條款之網友才可瀏覽，未滿18歲謝絕進入。

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依電腦網路內容分級法，未滿18歲不得瀏覽。

」之對話框，且須點選「是，我已滿18」之按鈕始得進入網站頁面繼續觀覽，此有該網站畫面截圖在卷可參（見本院卷第58頁），堪認被告2 人所刊登上開文字訊息及性感照片之「捷克論壇」，已於網頁明確標示為限制級分級，使包括被告在內之該論壇使用者，均得以明確知悉須為已滿18歲之人始得進入該論壇上開討論區，而進入該論壇討論區而刊登訊息之人，亦應可得信賴瀏覽其所刊登文字之人俱為年滿18歲之人，況被告2 人於本院審理時亦明確陳稱點進上開按摩討論區時，捷克論壇有顯示必須滿18歲才能閱覽該討論區的內容等語（見本院卷第71頁反面），足見被告2 人應係信賴該討論區觀覽者俱為年滿18歲之人，始刊登前揭文字訊息並附加性感照片，其等並無對兒童及少年傳布足以引誘、暗示人為性交易之主觀犯意，甚為顯然。

至於上開網路經營者所採取標示分級及隔絕未滿18歲者進入瀏覽網頁之方式，是否得以完全阻隔兒童及少年進入該網站瀏覽，尚屬網路平台提供者之網路管理責任，被告2 人於進入該論壇之際，該網站既已採網路分級制，並於視窗出現分級警示，縱使該論壇無法確實過濾未滿18歲之使用人，容有兒童或少年偽冒年滿18歲之人而進入該討論區觀覽如事實欄所示文字訊息及裸露照片之可能，然尚難逕將網路平台之網路管理責任轉嫁予被告2人，而遽認被告2 人係對兒童及少年傳布足以引誘、暗示人為性交易之訊息。

㈣且被告乙○○前於104 年11月12日，曾因在「捷克論壇」網站刊登「…服務細節：指油壓服務，費用說明：80分2.2K…請哥哥們提前預約唷！！如果沒有接電話表示在忙或休息，請使用Line，來電請您顯示號碼，無號碼不接唷，請不要在電話中問太多敏感問題，保護你我唷，請見諒，照片100 ％絕對是本人，請一定要說是從捷克論壇上看到的唷」等文字，並附加女子露出一半胸部、腿部之性感照片4 張之廣告，經警查獲，並以其涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例第29條之規定移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第32331 號偵辦（下稱前案），惟經檢察官偵辦後，認其所為與兒童及少年性交易防制條例第29條之要件有間而為不起訴處分確定等情，有該案不起訴處分書、被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，並經本院調取上揭案號全案卷宗核閱無訛，參諸該案被告乙○○所刊登之文字訊息及照片內容，實與本案被告乙○○、丙○○所刊登之文字訊息及照片內容大同小異，則被告乙○○辯稱係因前案經不起訴處分後，其以為此舉並不違法，始再次刊登相類似之廣告等語，亦非無據。

㈤至被告2 人雖一再辯稱其等所刊登之訊息內容並無足以引誘、暗示人為性交易之情云云，然查本件被告2 人為警查獲之際，適有男客潘文、吳建宏、丘硯山在場，證人即男客潘文於警詢時陳稱：我是在「捷克論壇」網站上看到，內容是按摩抒壓之類的，其他我忘記了，我先將對方加入通訊軟體LINE，再跟對方聯絡，我有於約定時間、地點，與被告乙○○從事性交易，我看內容就知道是招攬男客從事性交易的等語（見偵查卷第12頁至第13頁反面）；

證人即男客吳建宏於警詢時則陳稱：我是從網路「捷克論壇」按摩/ 指油壓/ 理容內，看到前揭內容之廣告，服務內容就是按摩，我不確定有無半套、全套，因為我還沒去過，很多網站都是這樣刊登等語（見偵查卷第14頁正反面）；

證人即男客丘硯山於警詢時則陳稱：我是從網路「捷克論壇」按摩/ 指油壓/ 理容內，看到前揭內容之廣告，服務內容是按摩，可能會有其他的性服務等語（見本院卷第16頁反面），足見被告2 人所刊登之訊息及照片內容，已足以使人聯想有逾越單純按摩之性交易行為，況參諸被告2 人所刊登之訊息文字內容，顯與按摩技術無關，尚且加註勿於聯繫中詢問敏感問題，藉以保護詢問及刊登雙方等語，並附加以年輕女子展露胸部、腿部之性感自拍照片為主要視覺焦點（見偵查卷第42頁至第43頁反面），又其等「按摩」之收費價格亦顯然高於一般單純按摩之服務價格等情，堪認被告2 人主觀上實有欲與進入論壇之人為性交易之意思，是被告2 人一再辯稱其等所刊登之內容，並非足以引誘、暗示人為性交易之訊息云云，雖無足採，然本件為警查獲經由前揭廣告與被告2 人從事交易之男客潘文、吳建宏、丘硯山等3 人，均為年滿18歲之人（見其等調查筆錄受詢問人欄之基本資料），卷內亦無積極證據足認被告2人係以未滿18歲之人為暗示、引誘或促使與其為性交易之對象，則揆諸前揭說明，本件仍不得逕對被告2 人以兒童及少年性交易防制條例第29條之罪相繩。

六、綜上所述，依公訴人所舉之各項證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑之心證程度，得以確信被告2人於公訴意旨所載時、地，確曾有以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易訊息之犯行，此事尚存有合理之懷疑，並依罪疑唯輕、有利歸於被告之原則，復揆諸前開說明，本院自應依法對此部分被告2 人被訴違反兒童及少年性交易防制條例第29條以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易訊息之罪嫌，均為無罪之諭知，以昭審慎。

七、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。

次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年台非字第21號判例意旨可資參照）。

查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第452條、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官黃佳彥於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 莊哲誠
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日