臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,488,20161007,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第488號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳旻哲

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國105 年2 月26日
所為104 年度簡字第2958號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字13383 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事實及理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審以被告吳旻哲犯刑法第320條第1項竊盜罪，援引前揭條文及刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之標準為新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充：被告於本院準備程序、審理時之自白外，均引用如附件原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官依告訴人許蘭英之請求而提起上訴，上訴意旨略以：被告竊取現金達20萬元並有平板電腦、金戒指等財物，犯罪情節非輕然原審未為審酌；
又被告犯後固於原審審判中與告訴人達成調解，然未能履行，迄未將犯罪所得返還告訴人，足見其犯後態度不佳，原審量刑實為過輕等語。
惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
本案原審於量刑時，已具體審酌被告正值壯年，不思以正當方式獲取財物，貪圖私欲而竊取他人之財物，危害他人財產安全，行為實有不當，並念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、所生危害，暨於原審審理時，雖與告訴人達成和解，惟僅給付部分和解金，未能全部履行等一切情狀。
至上訴意旨稱被告迄未將犯罪所得返還告訴人乙節，然被告及共同被告許琳凱依本院調解筆錄應給付告訴人之金額12萬元，告訴人已收得匯款8 萬元，業據告訴人於本院陳述明確（見本院二審卷第57頁），並有告訴人郵局帳戶客戶歷史交易清單、被告民國104 年9 月12日、同年10 月27 日匯款單據各乙份、原審公務電話記錄2 份在卷可佐（見本院二審卷第45頁、第63至64頁，原審簡字卷第42頁、第45頁），是檢察官前開上訴意旨容有誤會。
從而，原審判決於量刑時已依刑法第57條規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，是原審判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由。
則檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。
三、按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。
其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。
又修正後刑法第38條之1第1項固規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，應予沒收；
惟為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，同條第5項亦規定犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
再按共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所實際分得之數額為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，此為最高法院最近一致之見解。
經查，本件告訴人遭竊取之財物，被告除分得7 萬9,000 元及行動電源乙台外，餘為共同被告即告訴人之妹許琳凱所分得，此據被告、共同被告許琳凱於警詢陳述在卷（見偵字卷第3 至9 頁），又被告於案發後二日即主動至警局繳回上開7萬9,000 元及行動電源乙台，嗣為警全數發還予告訴人，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各乙份在卷可稽（見偵字卷第23至25頁、第37頁）。
顯見被告已將其本件犯罪所得，全部交還告訴人；
揆諸前揭規定，自無庸宣告沒收或追徵。
原審雖未及適用沒收新法，而未宣告沒收犯罪所得，然經本院第二審審理後，仍認無庸宣告沒收犯罪所得，結果並無不同，對判決不生影響，自毋庸撤銷改判，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案由檢察官陳建良聲請簡易判決處刑，並經檢察官彭毓婷到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
刑事第二十庭審判長法 官 王瑜玲

法 官 劉凱寧

法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日