臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,546,20161031,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第546號
上 訴 人
即 被 告 卓忠男
上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院民國105 年5 月13日所為之105 年度簡字第2644號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第30030 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

未扣案之犯罪所得冷氣室外機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、卓忠男以冷氣安裝維修為業，係從事業務之人，其於民國101 年7 月間某日，臨時受雇於詹顯全，並依詹顯全之指示，前往陳世為位於新北市○○區○○路0 段00號之公司安裝冷氣，因而結識陳世為，數日後因該冷氣故障，陳世為遂聯繫卓忠男前往處理，卓忠男至上址查看後，向在場之陳世為前妻劉盈吟表示該冷氣故障，須將室外機拆回修理，經劉盈吟同意後，卓忠男即將該冷氣室外機拆卸載運離去。

詎卓忠男竟意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有之上開冷氣室外機侵占入己，而未返還陳世為。

嗣因卓忠男遲未將該冷氣室外機載回陳世為上址公司，陳世為聯繫詹顯全尋找卓忠男未果，始查悉上情。

二、案經陳世為訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。

本案下述所引被告卓忠男以外之人於審判外之陳述，被告於收受聲請簡易判決處刑書及原審判決時，即已知悉檢察官所援引之證據，嗣經本院多次合法傳喚被告，其於歷次準備程序期日（105 年7 月27日、同年8 月17日、同年9 月14日）及審判期日（105 年10月11日）均未到庭陳述意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格以口頭或書面方式聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依上揭說明，應均有證據能力。

貳、實體方面：

一、得心證之理由：被告卓忠男於本院審理時未到庭，其於偵查中固坦承確有於上揭時、地，向告訴人陳世為之前妻劉盈吟表示須將上揭冷氣室外機拆回修理，並將之拆卸後載運離去等事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我沒有侵占告訴人所有之冷氣室外機，該冷氣室外機有在維修並已請技師處理，我於偵訊時也有告知檢察官上述情況，我也有一直以電話告知檢察官該冷氣室外機之維修進度，我只是安裝人員沒賺多少錢，且該冷氣室外機安裝完成3 天內發生問題我也都有努力在處理，後來我發現是散熱片裡面有破洞，經告訴人之前妻劉盈吟同意後我才載回去處理，但之後我都沒有接到告訴人來電告知是要繼續修理還是換掉云云（見本院簡上卷第7 頁之上訴狀）。

經查：㈠被告於101 年7 月間某日，臨時受雇於詹顯全，並依其指示前往告訴人陳世為位於新北市○○區○○路0 段00號之公司安裝冷氣，後因該冷氣故障，告訴人遂聯繫被告前往處理，被告查看後向告訴人前妻劉盈吟表示須將該冷氣室外機拆回修理，而將之拆卸後載運離去，迄今尚未歸還告訴人等情，除據被告於偵訊時坦承不諱外（見偵查卷第54頁、第66頁反面），復經證人即告訴人陳世為於警詢、偵訊及本院準備程序時、證人詹顯全於警詢及偵訊時、在場目擊之證人劉盈吟於偵訊時證述明確（見偵查卷第6 頁至第9 頁、第40頁反面、第48頁反面、第57頁反面、第2 頁至第5 頁、第40頁正反面、第57頁、第48頁正反面、第57頁反面，本院簡上卷第60頁），並有本院公務電話紀錄表1 份在卷可稽（見本院簡上卷第41頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：被告就本件冷氣室外機經其拆卸後之維修過程，於104 年12 月11 日檢察官訊問時供稱：因為該冷氣比較特殊，冷氣散熱盤是鋁製的，且有破洞，我無法燒，我說送去給廠商燒，我有很多冷氣給那個廠商燒，我有一直在追，聽說那廠商人已經過世，因為我去他店面，屋主說那人好像過世，東西也搬走了，我也是一直在追云云（見偵查卷第45頁正反面）；

復於105 年1 月13日檢察官訊問時改稱：我現在已經找到我說的那個人，他沒過世，他只是中風，他人在臺東，我會過去找他云云（見偵查卷第54頁）；

又於105 年2 月23日檢察官訊問時供稱：我跟呂先生約好28日要去臺東，我已經找到東西在臺東云云（見偵查卷第66頁反面），觀諸被告上開歷次供述，其對於該冷氣室外機究竟係送往何處委託何人修繕、現於何處等情，均未能明確交代，是否為真，已非無疑。

再者，依告訴人於本院審理時陳稱：被告來將冷氣室外機搬走，說要搬去維修，被告將冷氣室外機搬走後就沒有再拿來給我，至今也沒有聯絡過我等語（見本院簡上卷第60頁），可知被告於搬走本件冷氣室外機後從未與告訴人聯繫，而被告係以從事冷氣安裝維修為業之人，其將該冷氣室外機搬離上址公司進行修繕，若依其專業仍無法自行修復該冷氣室外機，自應先通知告訴人上情並討論是否繼續委託修繕，然被告卻捨此不為，反逕自在未得告訴人同意之情形下，擅自將該冷氣室外機送往異地委託他人修繕，已與常情有違，佐以被告於上訴狀中自承：其僅為冷氣安裝人員、賺沒多少錢等語（見本院簡上卷第7 頁之上訴狀），衡以若被告維修冷氣所獲報酬微薄，豈有再將該冷氣室外機送往異地委託他人代為修繕而徒增維修及運送成本，以致減低己身利潤之理，被告前揭辯詞顯與一般交易常情相違，洵不足採。

又被告將告訴人之冷氣室外機搬走至今已長達4 年有餘，仍未維修完成並歸還告訴人一節，亦據被告供陳在卷（見本院簡上卷第41頁之105 年8 月16日被告聯繫本院公務電話紀錄表），其客觀上顯然已將該冷氣室外機易持有為所有，益徵其主觀上確有意圖不法所有之侵占犯意甚明。

㈢綜上所述，被告空言否認犯行，辯稱並未侵占告訴人所有之冷氣室外機云云，顯不足採。

本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、核被告卓忠男所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

原審本於同上見解，以被告罪證明確，依刑法第336條第2項之業務侵占罪論處，並審酌被告利用其為告訴人維修冷氣之機會，恣意侵占他人財物，殊非可取，兼衡本件侵占之財物係冷氣室外機，價值非低，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴空言否認犯行，並執前詞指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。

三、被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，並依修正後刑法第2條第2項之規定一律適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分，均適用修正後刑法之規定。

再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查本案被告所侵占之冷氣室外機1 台，為其違法行為所得之物，屬被告犯罪所得，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，且未經扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

末以，為建構上開刑法修正所應恪遵之正當程序，刑事訴訟法亦經總統於105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」

，益知上開刑法修正後沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，是本案判決與沒收判決應屬可分。

查原審依判決時所適用之刑法規定而未為沒收之諭知，並無違誤之處，本院審理時沒收規定雖有變更，惟沒收現已非屬從刑而為獨立法律效果並可獨立為裁判，亦即原審所為本案判決，與增訂沒收犯罪所得部分，尚非不可分，據上說明，原審固未及依修正後刑法為犯罪所得沒收之諭知，然此部分由本院依現行規定補充宣告沒收即可，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

四、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭（見本院簡上卷附105 年10月11日審判筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官黃佳彥於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝

法 官 黃乃瑩

法 官 莊哲誠
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 但育緗
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。