臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,587,20161104,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第587號
上 訴 人
即 被 告 廖秋松
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年4 月29日105 年度審簡字第376 號第一審判決（起訴案號：104 年度毒偵字第9436號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告廖秋松所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持。

又除關於認定被告自首之理由補充：「證人即於民國104 年11月12日下午8 時17分許負責詢問被告之警員葉修盛，雖於審理中證稱：其當日（104 年11月12日）係支援臺北市刑大執行搜索被告住處，勤前有看過偵查卷內所附之通訊監察譯文，故認被告係綽號『紅毛』者之藥腳，有施用毒品嫌疑，但不清楚細節等語（見簡上卷第54頁背面至55頁）。

惟按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例要旨參照）。

查本案係因警方執行另案通訊監察對象『紅毛』時，得知被告曾連續於104 年6 月25日、26日，以電話聯絡『紅毛』購買毒品，然遲至同年11月12日始搜索被告住處，而被告即於其後同日夜間之警詢中，向證人供承其有本案施用第二級毒品犯行，復經其同意採集尿液送驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲等情，有104 年12月3 日臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書、被告104 年11月12日警詢筆錄、通訊監察譯文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年11月26日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第3 至4 、8 至10、16至23、25、27頁），堪以認定，至證人固係依上開譯文內容懷疑被告涉及施用毒品犯行，然查被告已供稱其本案施用之毒品，係另購自綽號『阿澤』之人，而非『紅毛』等語（見偵卷第11頁），核與毒品成癮者，大抵於取得少量毒品未久後即用罄之常情相符，則執行當日既距離上述監聽日期長達近5 月，且行為人各次施用毒品之行為，係為滿足各該次之毒癮，彼此間尚無密切不可分之關係，自難僅憑上開譯文，遽認證人有確切之根據得合理可疑被告涉有本案施用毒品犯行。

是被告既於到案說明之初，即向警坦承其有上開施用第二級毒品犯行，並同意採尿送驗，堪認被告係於有偵查犯罪職務權限之公務員，未有證據合理懷疑其涉有本案施用第二級毒品犯行前，即主動供承之，應符合自首之規定。」

外，餘均引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴意旨略以：原審認伊所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，構成累犯而加重其刑，及符合自首要件而減輕其刑，並依法先加重其刑後減輕。

然伊所犯該罪之最重本刑為3 年以下有期徒刑，伊雖為累犯，但亦符合自首之要件，原審仍量處有期徒刑6 月，有違鼓勵犯人自首之美意。

且伊雖行有可議，然情有可憫，法重情輕，縱科以法定最低刑度猶嫌過重，符合刑法第59條規定，請求依刑法第57條、第59條規定減輕被告之刑度等語。

三、按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，乃刑法第59條所明定，是須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

四、查被告本案所犯施用第二級毒品罪，其犯罪情狀並無存有特殊之原因與環境，客觀上未足以引起一般同情，並無可憫恕之處，況該罪法定最低度刑僅為有期徒刑2 月，殊無過重而有刑法第59條適用之餘地。

又原審判決對被告科處上開刑度，係依法適用累犯及自首之規定後，於先加後減之刑內，斟酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及被告施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，而量處被告前揭刑責，並諭知易科罰金之折算標準，已依刑法第57條規定，詳述其量刑之審酌因素，既未逾越法律所規定之範圍，與被告犯罪情節相衡，亦屬妥適，並無濫用權限之情形。

從而，被告上訴請求本院撤銷原判決並重新量處較輕之刑，並無理由，應予駁回。

五、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；

又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。

本案被告經本院合法傳喚，有卷附送達證書在卷可憑，而於審判期日無正當理由未到庭，爰依上開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、368 條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林士淳偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 張景翔
法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日