臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,609,20161123,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第609號
上 訴 人
即 被 告 林功輝
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服本院105 年度簡字第3251號中華民國105 年6 月24日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度調偵字第488 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林功輝自民國100 年間起，即與禮御生命美學股份有限公司（下稱禮御公司）合作，負責喪葬業務仲介及收取款項後交付禮御公司事宜，為從事業務之人。

詎竟意圖為自己不法之所有，於101 年2 月至103 年11月間，接續將其所經手如附表所列死者家屬所交付之喪葬服務費共計新臺幣（下同）180 萬9,200 元，均予侵占入己，未交付予禮御公司。

經禮御公司發覺後，林功輝雖於104 年1 月12日簽署切結書，向禮御公司承諾還款，惟嗣後並未依約履行，復經禮御公司多次催討，林功輝均置之不理。

二、案經禮御公司告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告林功輝及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，本案經調查之證據均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告林功輝於偵查及本院審理中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第7799號卷〈下稱甲卷〉第27至28頁、第33至34頁、第36至37頁，同署104 年度調偵字第2343號卷〈下稱乙卷〉第241 至242 頁，同署105 年度調偵字第488 號卷〈下稱丙卷〉第17至18頁，本院卷第50至56頁），核與證人即告訴人代表人梁信和於偵查中（甲卷第27至28頁、第33至34頁、第36至37頁，乙卷第228 頁、第241 至242 頁，丙卷第17頁）、證人即告訴人禮儀師簡名澤、武顯家於偵查中（乙卷第226 至228 頁、第240 頁、第242 至243 頁）、證人即亡者家屬周慧君、范光正於偵查中（丙卷第16至17頁、乙卷第239 至240 頁）之證述情節相符，並有被告代收禮儀服務款未繳納明細表1 件、切結書及本票影本各2 紙、收據影本1 紙、業務侵占款項明細表2 件、死者曾其新喪葬事宜接案單、訃聞、治喪費用明細表、骨罐刻字稿、治喪服務規劃書各1 份，死者陳吳嬋喪葬事宜接案單、訃聞、治喪費用明細表、治喪服務規劃書各1 份、新北市政府殯葬管理處使用設備規費繳納收據4 紙、尋念黎等共14人之費用明細表與治喪服務規劃書各1 份、被告名片1張、支票及台灣票據交換所退票理由單各1 張、被告收取死者曾其新喪葬費用之定金及收據共2 張、被告簽立之同意書影本、郵政跨行匯款申請書影本各1 份、中國信託交易單2份在卷可稽（甲卷第4 至9 頁、第31至32頁，乙卷第8 至49頁、第50至221 頁、第223 頁、第231 頁，丙卷第22至23頁、第34至36頁，本院卷第9 至10頁），被告上揭自白與事實相符，堪信為真實。

三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又刑法上所稱之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之持續進行，給予單純一罪之評價。

查本案被告於附表所示合作期間，利用同一職務上之機會，接續將客戶所繳交之喪葬服務費變易持有為所有，予以侵占入己，應係基於一個犯罪決意接續而為之，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪。

原審引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第336條第2項、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告正值壯年，竟不思以正途賺取所需，利用與告訴人合作、負責喪葬仲介之業務機會，恣意侵占喪葬服務費，侵害他人之財產權，所為應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度暨家庭經濟狀況，侵占之數額，及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，暨其前於85年間因肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行刑有期徒刑2 年2 月確定，業於86年間執行完畢，其5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮而為本件犯行，經此偵審教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，且業已和告訴人達成和解，並書立同意書、訂定計畫賠償告訴人所受損害，認以暫不執行為適當，逕以簡易判決處刑，量處被告有期徒刑10月，緩刑3 年，緩刑期內並應向告訴人支付如和解內容所示之損害賠償，其認事用法、量刑及緩刑之宣告均無不當，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：伊坦承全部犯行，但伊因官司纏身，實無力履行雙方於105 年3 月30日同意書所訂和解內容，並非無誠意處理債務，請告訴人再給伊機會，重談和解金額及分期付款條件，並請鈞院審酌伊上有高齡母親、下有3 名年幼子女需扶養等情，請求從輕量刑並縮短原判決所宣告之緩刑期間及負擔云云。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

且法院是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；

倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院102 年度台上字第4161號、101 年度台上第5586號判決意旨參照）。

經查，本案被告與告訴人於偵查中歷經多次調解，始於105 年3月30日雙方簽立同意書，協議由被告分期償還告訴人190 萬元，告訴人同意檢察官對被告為附條件緩起訴處分，有雙方同意書1 紙在卷可憑。

被告雖上訴表示其無力負擔云云，然上開和解內容既係被告評估自身償還能力後與告訴人所簽訂，當無容被告片面毀約之理，告訴人代表人亦表示希望被告依內容履行，而無重新和解意願等語（見本院卷第52頁），是原判決併諭知被告緩刑3 年、緩刑期內並應向告訴人支付如和解內容所示之損害賠償，於法並無不合。

被告上訴請求法院從輕量刑、縮短緩刑期間或減免其緩刑負擔云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、又原判決命被告應依和解內容支付告訴人之部分，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，倘被告違反上開所定負擔且情節重大時，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑法之必要者，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官周懿君偵查後聲請簡易判決處刑，經檢察官王涂芝、黃孟珊到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
附表(幣別:新臺幣/元)
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 │編號│  犯罪時間    │ 死  者 │  侵占金額  │
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 │  1 │101年2月23日  │魏曾秀錦│   207,860  │
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 │  2 │101年4月12日  │ 施勝隆 │   390,000  │
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 │  3 │101年4月28日  │ 盧一男 │   275,800  │
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 │  4 │101年5月10日  │ 游金木 │   156,525  │
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 │  5 │102年6月19日  │ 陳健民 │   174,855  │
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 │  6 │103年11月4日  │ 曾其新 │   248,550  │
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 │  7 │103年11月26日 │ 陳吳嬋 │   355,610  │
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 │總計│              │        │ 1,809,200  │
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和解內容：
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│告訴人      │給付之總額│給付之方式                                  │
│            │（新臺幣）│                                            │
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│禮御生命美學│總計190 萬│被告業已給付10萬元，尚餘180萬元。           │
│股份有限公司│元        │①55萬元部分：                              │
│            │          │  被告應以每月清償5 萬元現金方式，共分11月分│
│            │          │  期清償，自民國105年5月10日起至106年3月10日│
│            │          │  ，於每月10日將5萬元匯入告訴人指定之帳戶。 │
│            │          │②120萬元部分：                             │
│            │          │  被告應以每月清償10萬元現金方式，共分12月分│
│            │          │  期清償，自106 年4 月10日起至107 年3 月10日│
│            │          │  ，於每月10日將10萬元匯入告訴人指定之帳戶。│
│            │          │③5萬元部分：                               │
│            │          │  被告應於107 年4 月10日將5 萬元匯入告訴人指│
│            │          │  定之帳戶。                                │
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