臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,616,20161018,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第616號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂駿騰
上列上訴人因被告犯竊盜等案件，不服本院105 年度審簡字第820 號中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴案號：104 年度偵字第27790 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告呂駿騰犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪（共2 罪）、同法第320條第1項之竊盜罪，各判處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000 折算壹日，並定其應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以1,000 元折算壹日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除證據增列「被告於本院簡上程序之自白（見本院簡上卷第59、73頁）」及補充說明如後外，併引用如附件所示第一審刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：被害人朱○如在被告住處死亡，所損失之財物因而使被害人之夫陳○南遭受心靈重大創傷，且案發後被告迄未與陳○南達成和解，原審僅判處被告應執行有期徒刑7 月，並給予易科罰金之機會，不無過輕之嫌等語。

三、惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院105 年度台上字第1405號判決意旨參照）。

本案原審審酌被告前有竊盜等前科，素行非佳，猶不知警惕，不思以正當方式獲取財物，反以上述方式持被害人之金融卡盜領款項花用，行為實有不當，惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡其教育程度為高職肄業、離婚、現在監執行另案施用毒品案件之生活狀況等一切情狀，就其所犯以不正方法由自動付款設備取財罪（共2 罪）、竊盜罪分別量處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以1,000 元折算壹日，另定其應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1,000 元折算壹日，經核原審判決已參酌本案量刑上所應參酌之各項情狀，量刑應屬妥適，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕云云，即為無理由，應予駁回。

四、按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於105年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；

修正後增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、第3項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

又此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。

再依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，可知刑法修正後沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，且本案判決與沒收判決應屬可分。

查本案被告於104 年4 月30日所為以不正方法由自動付款設備取財犯行，犯罪所得現金為1 萬2,000 元；

其於同年7 月16日所為以不正方法由自動付款設備取財犯行，雖先後接續領取5,000 元、7,000 元，共計1 萬2,000 元，但被告於本院審理時供稱：伊提領7,000 元後，忘記是放回6,000 元或4,000 元至被害人皮包內等語（見本院簡上卷第72頁），核與被害人之夫陳○南於本院審理時陳稱：伊太太死亡後，警方通知伊到現場整理太太遺物，發現皮包內有4,000 多元，好像有4,000 元的大鈔等語（見同上卷頁）大致相符，堪認此次被告事後曾歸還4,000元至被害人皮包內，其實際上保有之犯罪所得為8,000 元。

而上開犯罪所得並未扣案，且經核本案情節，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，就上開犯罪所得均宣告沒收（詳如附表所示），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

至被告竊取之被害人玉山銀行信用卡1 張，因被害人業已死亡，該張信用卡已無任何用途，本院考量其價值低微，且不具刑法上之重要性，爰依增訂刑法第38條之2第2項規定不予宣告收沒，附此敘明。

原審雖未及就被告如附表所示之犯罪所得宣告沒收，惟依上開說明，沒收具有獨立性而無罪刑不可分之適用，本案檢察官上訴既為無理由，而經本院駁回，本院仍應維持原審判決，逕補充犯罪所得沒收如主文第二項。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂俊杰偵查起訴，由檢察官張慶林到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 周靖容
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張如菁
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日

附表：
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│編號│犯罪事實                            │應沒收之犯罪所得（新臺幣）│
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│ 1  │如原審判決所引用之起訴書犯罪事實欄一│1萬2,000元                │
│    │㈠所示以不正方法由自動付款設備取財犯│                          │
│    │行                                  │                          │
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│ 2  │如原審判決所引用之起訴書犯罪事實欄一│8,000元                   │
│    │㈡所示以不正方法由自動付款設備取財犯│                          │
│    │行                                  │                          │
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