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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第681號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王文輝
楊皓宇
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國105年6月30日10
5年度審簡字第860號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第30342號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告乙○○、辛○○共同犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共6罪），分別各判處拘役10日、15日、15日、20日、25日、25日，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，應執行拘役80日，如易科罰金，以1,000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
關於認定犯罪事實所憑之證據部分，補充：被告乙○○、辛○○2人為如附表編號5所示之竊盜犯行，係以一行為同時觸犯竊盜1罪與竊盜未遂4罪，為想像競合犯，被告2人如附表編號6所示之竊盜犯行，係以一行為同時觸犯竊盜1罪與竊盜未遂5罪，亦為想像競合，各應依刑法第55條前段規定從一重之竊盜罪處斷。
附表編號6所示被害人陳O諺、陳０樺於被告行為時雖係少年，但無證據證明被告2人如悉或預見其等共同行竊之被害人為未滿18歲之少年，無從依兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項規定加重其刑，併予指明。
其餘引用如附件刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：刑法於民國105年7月1日修正施行，被告二人犯罪後有關沒收之規定業已變更，本案被告二人依刑法第38條之1規定，有附表所示犯罪所得欄之物品，應沒收而未及沒收之情，原判決認事用法，尚嫌未洽，爰請將原判決撤銷，另為適當之判決等語。
三、按104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第2條第2項規定：「沒收…適用裁判時之法律。」
、增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
、第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
、增訂刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」
。
其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。
是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。
然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。
經查，本案被告乙○○、辛○○所為之竊盜行為，核有竊取如附表所示犯罪所得欄之物品，被告二人於本院審理時供稱，所竊得之物品，除竊得之金錢，被告二人均分外，其餘所竊物品，均已丟棄於垃圾桶，無法提出返還予告訴人己○○、丁○○(下稱告訴人己○○二人)及被害人甲○○、丙○○、戊○○、庚○○(下稱被害人甲○○四人)等語（見本院簡上卷卷第39頁反面)，且查被告二人業與告訴人己○○二人、被害人甲○○四人，分別於偵查中及本院為簡易判決處刑前達成和解或調解，且和解金額業已全數賠償完畢(詳附表所示之和解、調解情形)。
被告二人既已賠償告訴人及被害人，告訴人與被害人此部分求償權已獲滿足，是為避免重複剝奪及過苛，依上開立法設計的精神，告訴人己○○二人、被害人甲○○四人損害已獲得填補，已回復合法之財產秩序功能，沒收之目的已達成，自無庸再就和解以外的財物宣告沒收，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就犯罪所得部分即不予宣告沒收或追徵。
是原審判決雖未及適用沒收新法，惟仍無礙判決之結果，原審判決未就此部分諭知沒收，並無違誤之處，故本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 楊志雄
法 官 陳昭筠
法 官 姜麗君
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 楊璧華
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
附表：
┌──┬───┬───────────┬─────────────┐
│編號│告訴人│犯罪所得 │和解、調解情形 │
│ │被害人│ │ │
├──┼───┼───────────┼─────────────┤
│ 一 │被害人│手提包1只（內含現金50 │被告乙○○、辛○○業於105 │
│ │甲○○│元、錢包、化妝包各1 個│年2月6日與被害人甲○○以 │
│ │ │、國民身分證、全民健康│2,000元達成和解，並已當場 │
│ │ │保險卡各1張、提款卡2 │支付完畢，有和解書在卷可參│
│ │ │張、雨傘1支、耳機2個等│(見偵卷202頁)。 │
│ │ │物） │ │
├──┼───┼───────────┼─────────────┤
│ 二 │告訴人│黑色束口袋1個（內含黑 │被告乙○○、辛○○業於105 │
│ │己○○│色皮夾1只、行動電源1個│年5月10日與告訴人己○○以 │
│ │ │、現金3,000元、書本1本│8,000元達成調解，除當庭給 │
│ │ │及太陽眼鏡1副等物） │付3,000元，餘款5,000元業於│
│ │ │ │約定日期（105年6月5日）轉 │
│ │ │ │匯至己○○指定帳戶內，一次│
│ │ │ │轉匯完畢，此有本院105年5月│
│ │ │ │10日調解筆錄、匯款明細影本│
│ │ │ │、本院公務電話紀錄表在卷可│
│ │ │ │參(見本院審易卷第54頁、本 │
│ │ │ │院審簡卷第14至15頁)。 │
├──┼───┼───────────┼─────────────┤
│ 三 │被害人│側背包2個（內含現金5,0│被告乙○○、辛○○業於105 │
│ │丙○○│00餘元、皮夾1只、信用 │年2月5日與被害人丙○○以新│
│ │ │卡及提款卡共10張、機車│臺幣（下同）20,000 元達成 │
│ │ │及汽車駕照、行照共5張 │和解，除於當日給付5,000元 │
│ │ │、全民健康保險卡2 張、│，餘款業於約定日期每月5日 │
│ │ │印章1個、存摺3本、手機│支付5,000元給予丙○○，和 │
│ │ │1支等物） │解金額業已全數支付完畢，有│
│ │ │ │和解書、本院公務電話紀錄表│
│ │ │ │在卷可參(見偵卷201頁、本院│
│ │ │ │審易卷第46頁、本院審簡卷第│
│ │ │ │9頁)。 │
├──┼───┼───────────┼─────────────┤
│ 四 │被害人│肩背包1個（內含現金1萬│被告乙○○、辛○○業於105 │
│ │戊○○│5,000元、皮夾1只、提款│年2月5日與被害人戊○○以 │
│ │ │卡2 張、存摺2本、國民 │20,000元達成和解，除於當日│
│ │ │身分證及全民健康保險卡│給付5,000元，餘款業於約定 │
│ │ │、駕照、行照各1張及印 │日期每月5日支付5,000元給予│
│ │ │章1個等物） │戊○○，和解金額業已全數支│
│ │ │ │付完畢，有和解書、本院公務│
│ │ │ │電話紀錄在卷可參(見偵卷第 │
│ │ │ │200頁、本院審易卷第47頁、 │
│ │ │ │本院審簡卷第12頁)。 │
├──┼───┼───────────┼─────────────┤
│ 五 │告訴人│現金6,500元 │被告乙○○、辛○○業於105 │
│ │丁○○│ │年4月18日與告訴人丁○○， │
│ │ │ │，約定被告二人各以新臺幣（│
│ │ │ │下同）5,000元與告訴人達成 │
│ │ │ │調解，並約定於每月5日，各 │
│ │ │ │轉匯2,500元轉匯至丁○○指 │
│ │ │ │定帳戶內，調解金額業已全數│
│ │ │ │轉匯支付完畢，有新北市三重│
│ │ │ │區調解委員會105年民調字第 │
│ │ │ │309號調解書、本院公務電話 │
│ │ │ │紀錄在卷可參(見本院審易卷 │
│ │ │ │第48頁、本院審簡卷第10 頁)│
│ │ │ │。 │
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│ 六 │被害人│現金7,300元 │被告乙○○、辛○○業於105 │
│ │庚○○│ │年5月10日與被害人庚○○以 │
│ │ │ │7,300元達成和解，於約定日 │
│ │ │ │期（105年5月5日）轉匯至黃 │
│ │ │ │韋智指定帳戶內，和解金額已│
│ │ │ │轉匯支付完畢，此有和解書、│
│ │ │ │本院公務電話紀錄在卷可參( │
│ │ │ │見本院審易卷第49頁、本院審│
│ │ │ │簡卷第11頁)。 │
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