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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第703號
上 訴 人
即 被 告 林禦沅
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國105 年6 月28日以105 年度簡字第3672號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第2150號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）林禦沅犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並說明：扣案之白色結晶1包（驗餘淨重0.2007公克），經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可參，為本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；
而前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰均連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；
至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。
另扣案之吸食器1組，為被告所有供其本件施用毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依裁判時刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收等語，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，證據部分除補充被告於本院準備程序及審理時之自白（詳本院卷第65頁、第77頁）外，餘均引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我對於犯罪事實均坦承不諱，希望法院考量我家中還有貸款，有母親需要扶養，弟弟還在當兵，我是家中經濟支柱等情形，予以從輕量刑等語。
三、經查：㈠原審判決依憑被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司民國105 年3 月25日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000號）、自願受搜索同意書、土城分局尿液採證同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、扣案物照片、現場照片等證據，確認被告施用第二級毒品犯行，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。
㈡按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
查原審判決所為量刑，已詳細說明刑法第57條所定各款量刑所應考量之各項情狀，並無裁量違法、不當或不附理由之情形。
被告雖以其家庭經濟狀況不佳等情為由提起上訴，惟參以毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪之法定刑度為3 年以下有期徒刑，在被告前因妨害自由、公共危險案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、2 月，定應執行刑為有期徒刑5 月，於104 年5 月8 日執行完畢（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），而構成刑法第47條第1項所定之累犯，依法必須加重其刑之情形下，原審僅量處有期徒刑4 月，已屬從輕量刑，更未逾越法律規定之範圍。
被告指摘原審量刑稍嫌過重云云，自屬無據，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7月1 日施行。
修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；
又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
明白揭示後法優於前法之原則；
而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2007公克），為被告本件施用毒品甲基安非他命所用，業經原審認定無誤，均依105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；
包覆該毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予沒收銷燬；
扣案吸食器1組，係被告所有供其施用毒品甲基安非他命所用之物，亦經原審認定明確，應依104年12月30日修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
㈢前述沒收修正部分，原審未及審酌說明，惟新舊法律適用結果並無不同，就此部分不為撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜
法 官 宋家瑋
法 官 黃志中
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 王允妤
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第3672號聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林禦沅
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度毒偵字第2150號），本院判決如下：
主 文
林禦沅施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳零零柒公克）沒收銷燬；
吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除更正補充如下外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
(一)、犯罪事實欄一第4至5行「並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第173號為不起訴處分確定」應補充為「並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第173號、104年度毒偵字第13號為不起訴處分確定」。
(二)、同欄一第10行「執行完畢出監」應補充為「執行完畢出監（構成累犯）」。
(三)、同欄一第15至17行「於民國105年3月4日在苗栗縣泰安休息站，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次」應更正為「於民國105年3月10日12時50 分許為警採尿回溯96小時內之某時（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次」。
(四)、證據並所犯法條欄一編號1證據名稱「被告林禦沅於警詢及偵訊中之自白」應更正為「被告林禦沅於警詢及偵訊中之供述」。
(五)、同欄編號2證據名稱「新北市政府警察局土城分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年3月25日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體代碼編號：H0000000號）各1份」應更正為「新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司105年3月25日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000號）各1份」。
(六)、同欄之證據應補充：「自願受搜索同意書、土城分局尿液採證同意書各1份」。
(七)、同欄之理由補充：「被告雖辯稱其最近一次施用甲基安非他命係於105年3月4日在苗栗縣泰安休息站內云云，惟按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。
尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。
…，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。
以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。
又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日。
迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第000 0000000號、行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，亦均屬本院依職權所知悉之事項。
經查，被告於105年3月10日12時50 分許為警採集尿液檢體，並檢送臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有土城分局尿液採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及上開公司105年3月25日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，揆諸前揭說明，足見被告在上開為警採尿之時回溯96小時內之某時（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），確曾施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，堪以認定。」。
(八)、證據並所犯法條欄二應予刪除。
二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、至扣案之白色結晶1包（驗餘淨重0.2007公克），經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可參，為本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；
而前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰均連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；
至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。
另扣案之吸食器1組，為被告所有供其本件施用毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第二十六庭 法 官 徐蘭萍
上列正本證明與原本無異。
書記官 涂菀君
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附 件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度毒偵字第2150號
被 告 林禦沅 男 29歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○區○○路000巷00號12樓
之2
居臺中市○區○○路000號10樓之5
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、林禦沅前於民國103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院103 年度毒聲字第343 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於103 年12月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第173 號為不起訴處分確定。
又因妨害自由案件，經同法院以103 年度簡字第573 號判決判處有期徒刑4 月確定，另因公共危險案件，經同法院以103 年度中交簡字第2490號判決判處有期徒刑2 月確定，上開2 案經同法院以103 年度聲字第5014號裁定定應執行刑有期徒刑5 月，於104 年5 月8 日執行完畢出監。
又因公共危險案件，經同法院以104 年度中交簡字第4012號判決判處有期徒刑3 月確定，另因施用毒品案件，經同法院以105 年度中簡字第159 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 案經同法院以105 年度聲字第1235號裁定定應執行刑有期徒刑5 月。
詎其仍未能戒絕毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年3 月4 日在苗栗縣泰安休息站，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣於同年3 月10日11時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路0 段000 號前時，因其形跡可疑，為警盤查，經其同意搜索扣得甲基安非他命1 小包（淨重0.2010公克，取樣0.0003公克，餘重0.2007公克）、吸食器1 組、空氣槍1 把（未移送本署贓物庫，由警另依法處理）及第三級毒品愷他命1 罐（淨重0.3540公克，未移送本署贓物庫，另由警方依法處理），經其同意採集尿液送驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│證據名稱 │待證事實 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 1 │被告林禦沅於警詢及偵訊│坦承於上揭時、地施用第二│
│ │中之自白 │級毒品1 次，且扣案上開物│
│ │ │品為其所有。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │新北市政府警察局土城分│證明被告之尿液送驗結果呈│
│ │局受採集尿液檢體人姓名│現安非他命、甲基安非他命│
│ │及檢體編號對照表及台灣│陽性反應之事實。 │
│ │尖端先進生技醫藥股份有│ │
│ │限公司105 年3 月25日出│ │
│ │具之濫用藥物檢驗報告（│ │
│ │尿液檢體代碼編號： │ │
│ │H0000000號）各1 份 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │新北市政府警察局土城分│證明被告上揭時、地，為警│
│ │局搜索扣押筆錄、扣押物│查獲扣案物內含量第二級毒│
│ │品目錄表、交通部民用航│品甲基安非他命成分之事實│
│ │空局航空醫務中心105年 │。 │
│ │5 月9 日航藥鑑字第1054│ │
│ │939 號毒品鑑定書各1 份│ │
│ │及扣案物照片、現場照片│ │
│ │共6張 │ │
└──┴───────────┴────────────┘
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
若業經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，考量其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，則應爰依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以起訴或裁定交付審理。
從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次( 或第3 次以上) 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，即應依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨足資參照。
至本件被告於103 年12月9 日觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，第三次以上再度施用毒品，有本署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷足憑，揆諸上開決議意旨，被告本次犯行既非「初犯」，又非「5 年後再犯」，自應依法追訴。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，其於施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，請不另論罪。
其有如犯罪事實欄所載之前案紀錄及刑之執行完畢情形，此有刑案查註紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
扣案如犯罪事實欄所示第二級毒品甲基安非他命1 包，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
扣案之吸食器1 組，係被告所有，供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之物，業據其供承在卷，請依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收之。
四、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
檢 察 官 林郁璇
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