臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,719,20161108,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第719號
上 訴 人
即 被 告 宋清海
輔 佐 人
即被告之兄 吳清潭
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院於中華民國105 年7 月11日以105 年度簡字第3941號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第7284號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑參年。

事實及理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案下列所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官於本院審理中同意有證據能力，上訴人即被告宋青海則未爭執各該證據之證據能力（見本院105 年度簡上字第719 號卷第31頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5 規定意旨，均得作為證據。

二、本案經本院審理結果，認原審判決依刑法第235條第1項前段之以他法即以網際網路張貼猥褻影像供人點選瀏覽之方法供人觀覽罪（共3 罪），各判處被告拘役15日，應執行拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充「被告於本院準備程序及審理程序時之自白」外，其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、上訴人即被告上訴意旨略以：伊是初犯，請法院審酌其法治觀念薄弱而欠思慮，且伊領有身心障礙證明，復無前科，為此請求法院能從輕量刑等語。

四、惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、102 年度台上字第4285號刑事判決意旨參照）。

經查，原審以事證明確，依刑法第235條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告三次將猥褻影像張貼於網際網路之網站上供不特定人連結點選觀覽，所為對社會善良風俗產生負面影響，均有不該，兼衡其教育程度及犯罪後否認全部犯行，未見深刻悔悟之態度等一切情狀，各量處拘役15日（共3 罪），應執行拘役40日，並諭知如易科罰金以1 千元折算1 日之折算標準，經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告固上訴意旨則要求從輕量刑，然原審判決已詳載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，復查無明顯失出之處，被告上訴意旨復未指摘原判決科刑有何違背法令，自非適法之上訴理由，是被告以前詞指摘原判決不當，俱為無理由，應予駁回。

四、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮而觸犯刑罰，且上訴後於本院審理中已坦承犯行，深具悔意，又被告於本院主張患有重度聽力障礙，有被告之中華民國身心障礙證明1 張在卷可參（見同上本院卷第22頁至第23頁），其經此偵審程序及刑之宣判教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑3 年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰偵查後聲請簡易判決處刑，並經檢察官郭耿誠到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蘇揚旭

法 官 許品逸

法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日