臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,736,20161025,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第736號
上 訴 人
即 被 告 林暐凱
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國105 年6 月25日105 年度審簡字第639 號第一審判決（起訴案號：105 年度偵字第6980、6987、7144、8333號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林暐凱犯附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所載之刑。

應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林暐凱前因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第1670號刑事判決判處有期徒刑七月，經上訴後，由臺灣高等法院以100 年度上訴字第3248號及最高法院以102 年度台上字第1002號刑事判決先後駁回上訴而確定。

又因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第2203號刑事判決判處有期徒刑七月，經上訴後，由臺灣高等法院以102 年度上訴字第457 號刑事判決駁回上訴而確定。

復因偽造文書及贓物案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度訴字第384 號刑事判決各判處有期徒刑三月確定。

上開案件嗣經臺灣臺中地方法院以102 年度聲字第2526號裁定應執行有期徒刑一年四月確定。

經入監執行後，先於民國103 年6 月18日假釋出監，後因假釋經撤銷後，入監執行殘刑一月又二十四日，嗣於104 年2 月19日執行完畢。

二、林暐凱猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於附表編號1 至4 所示之各次時間、地點，徒手竊取如附表所示店內陳列販售之酒類，得手後旋即離去。

嗣經各該店家發覺失竊後調閱監視器畫面查看，報警後循線查悉上情。

三、案經三商行股份有限公司、何在杰訴由新北市政府警察局海山分局及陳妘蓁訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告林暐凱於審判期日經本院提示本判決下引具傳聞性質之各項供述證據並告以要旨後，並未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱，核與證人陳韋廷、王松柏、陳妘蓁、何在杰等人所為之證述相符，並有車牌號碼000-000 號車輛詳細資料報表、車輛查詢清單報表、新北市政府警察局海山分局埔墘派出所警員邵軾傑之職務報告各一份及監視器翻拍照片、現場照片、特徵比對照片等資料附卷可稽，足認被告所為不利於己之自白與事實相符。

據此，本案事證明確，被告四次竊盜犯行均堪認定。

三、論罪部分：

(一)核被告四次所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

起訴書就附表編號2 部分之犯罪事實雖漏載被告竊取麥卡倫12年威士忌一瓶之犯行，然因被告係同時竊取該麥卡倫12年威士忌一瓶及此處經起訴之蘇格登威士忌二瓶，為實質上一罪，為起訴效力所及，本院自仍應予以審理，附此敘明。

(二)被告曾受如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴無理由部分：

(一)上訴人即被告上訴意旨略以：伊因情緒不穩而做錯事情，惟所竊得之酒僅供自己飲用，於警詢、偵查至審理中均坦承不諱，原審量刑過重，希望能從輕量刑等語。

(二)然原審審酌被告前有竊盜等前科紀錄，素行非佳，其正值青壯，為圖一己私利而一再竊取他人財物，全無尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難，兼衡其高職肄業之智識程度、自陳家庭經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所竊得財物之價值及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處拘役四十日，並定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

上訴意旨雖執前揭理由認原審量刑過重，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本案被告前已有竊盜前科，復又於短時間內為本案多起竊盜犯行，且迄未賠償被害人損失，原審於審酌被告上開各種情狀後僅各判處被告拘役四十日，顯無過重或不當之處，從而被告上訴意旨猶認量刑過重，為無理由。

五、撤銷改判部分：

(一)原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告被告行為後，刑法、刑法施行法有關沒收之規定已修正公布，並自105 年7 月1 日施行（詳後述）。

本案應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收（詳後述），原判決未及適用上開修正後刑法宣告沒收，容有未洽。

(二)被告為如附表編號2 所示犯行時，所竊得之財物除蘇格登威士忌二瓶外，尚有麥卡倫12年威士忌一瓶，此據證人王松柏於警詢中及警員邵軾傑於職務報告中證述甚詳（參見105 年度偵字第6987號偵查卷第10、11、13頁），亦為被告所坦承（參見上開偵查卷第47頁），且被告竊取麥卡倫12年威士忌一瓶之犯行與其此處經起訴之竊取蘇格登威士忌二瓶之犯行為實質上一罪，為起訴效力所及，原審漏未判決，亦有未洽。

(三)準此，被告上訴指摘原審量刑過重，雖無理由，業如前述，但原判決既有前述可議之處，自應由本院撤銷改判。

又刑事訴訟法第370條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，惟查原審未及適用修正後刑法將本案被告犯罪所得宣告沒收，業如前述，則原審判決已有適用法條不當之情形，且上開刑法沒收新制施行後，沒收已非從刑，是本院就被告之量刑，自無前開不利益變更禁止原則之適用。

六、科刑部分：

(一)本院爰審酌被告前已有竊盜前科，猶再為本案四起竊盜犯行，可徵其不知悔改，且素行非佳，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，徒手竊取之犯罪手段，所竊取之財物價值，兼衡其智識程度，家庭狀況，暨其犯罪後坦承犯行，惟迄未與被害人達成和解，賠償損失之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

(二)沒收部分：①按被告為本案行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105 年7 月1 日施行。

其中修正後刑法第2條第2項 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

②按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後即現行刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告本案竊盜所得如附表所示之財物均未扣案，且未實際發還被害人，即屬被告因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

又如附表所示財物係陳列在貨架上販售之商品，均已標示價格，而各該遭竊財物之價格，業據證人陳韋廷、王松柏、陳妘蓁、何在杰等人於警詢中證述明確（各該財物價格詳如附表所示），是其價額已可確定，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額如附表所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官何皓元到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 鄭淳予
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張馨尹
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：（元：新臺幣）
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│編號│時間      │地點              │竊取物品        │ 所犯罪名及宣告刑 │
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│ 1  │104 年8月5│新北市板橋區漢生東│麥卡倫12年單一純│林暐凱犯竊盜罪，累│
│    │日上午10時│路279 巷24號之「美│麥威士忌一瓶（價│犯，處拘役肆拾日，│
│    │35分許    │廉社板橋漢生東店」│值1,490 元）、葛│如易科罰金，以新臺│
│    │          │（起訴書誤載為「和│瑪蘭單一純麥威士│幣壹仟元折算壹日。│
│    │          │」生東店，美廉社為│忌一瓶（價值    │未扣案之犯罪所得麥│
│    │          │三商行股份有限公司│2,090 元）      │卡倫12年單一純麥威│
│    │          │所經營）          │                │士忌、葛瑪蘭單一純│
│    │          │                  │                │麥威士忌各壹瓶均沒│
│    │          │                  │                │收，於全部或一部不│
│    │          │                  │                │能沒收或不宜執行沒│
│    │          │                  │                │收時，追徵其價額新│
│    │          │                  │                │臺幣壹仟肆佰玖拾元│
│    │          │                  │                │、貳仟零玖拾元。  │
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│ 2  │104 年8 月│新北市板橋區三民路│麥卡倫12年威士忌│林暐凱犯竊盜罪，累│
│    │15日上午8 │2 段203 之9 號之「│一瓶（價值1,550 │犯，處拘役肆拾日，│
│    │時37分許  │全家便利商店」    │元）、蘇格登威士│如易科罰金，以新臺│
│    │          │                  │忌二瓶（各值    │幣壹仟元折算壹日。│
│    │          │                  │1,500 元）      │未扣案之犯罪所得麥│
│    │          │                  │                │卡倫12年威士忌壹瓶│
│    │          │                  │                │、蘇格登威士忌貳瓶│
│    │          │                  │                │均沒收，於全部或一│
│    │          │                  │                │部不能沒收或不宜執│
│    │          │                  │                │行沒收時，追徵其價│
│    │          │                  │                │額新臺幣壹仟伍佰伍│
│    │          │                  │                │拾元、壹仟伍佰元、│
│    │          │                  │                │壹仟伍佰元。      │
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│    │104 年8 月│新北市板橋區民享街│VSOP洋酒一瓶（價│林暐凱犯竊盜罪，累│
│ 3  │30日下午1 │53號之「統一便利商│值1,680元）     │犯，處拘役肆拾日，│
│    │時許      │店」              │                │如易科罰金，以新臺│
│    │          │                  │                │幣壹仟元折算壹日。│
│    │          │                  │                │未扣案之犯罪所得VS│
│    │          │                  │                │OP洋酒壹瓶沒收，於│
│    │          │                  │                │全部或一部不能沒收│
│    │          │                  │                │或不宜執行沒收時，│
│    │          │                  │                │追徵其價額新臺幣壹│
│    │          │                  │                │仟陸佰捌拾元。    │
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│    │104 年9 月│新北市泰山區泰林路│麥卡倫12年單一純│林暐凱犯竊盜罪，累│
│    │11日下午3 │2 段518 號之「全家│麥威士忌一瓶（價│犯，處拘役肆拾日，│
│ 4  │時許      │便利商店」        │值1,550 元）、約│如易科罰金，以新臺│
│    │          │                  │翰走路金牌威士忌│幣壹仟元折算壹日。│
│    │          │                  │一瓶（價值1,390 │未扣案之犯罪所得麥│
│    │          │                  │元）            │卡倫12年單一純麥威│
│    │          │                  │                │士忌壹瓶、約翰走路│
│    │          │                  │                │金牌威士忌壹瓶均沒│
│    │          │                  │                │收，於全部或一部不│
│    │          │                  │                │能沒收或不宜執行沒│
│    │          │                  │                │收時，追徵其價額新│
│    │          │                  │                │臺幣壹仟伍佰伍拾元│
│    │          │                  │                │、壹仟參佰玖拾元。│
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