臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,756,20161117,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第756號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李再旺
上列上訴人因被告侵占案件，不服本院民國105年6月29日105年度審簡字第742號第一審判決（起訴案號：105年度偵字第2380號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○自民國102年9月1日起任職於冠綸公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱冠綸公司）。

緣冠綸公司與世家大英雄社區（址設：新北市○○區○○路000巷00號至28號、同路26弄1號至6號）管理委員會簽訂綜合管理維護契約，冠綸公司提供公寓大廈一般事務管理服務事項之服務予世家大英雄社區管理委員會，乙○○因而受冠綸公司之指派而自102年9月1日起至104年1月底止，在世家大英雄社區擔任總幹事一職，負責每月收取社區住戶繳納之管理費並存入世家大英雄社區管理委員會之銀行帳戶，屬於從事是項業務之人。

然乙○○為投資股票，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於如附表各編號所示期間，在世家大英雄社區內，將其業務上持有之如附表各編號所示社區住戶繳納之管理費合計新臺幣（下同）1,123,880元償還自身所借款項之方式予以侵占入己。

嗣乙○○無法製作社區收支報表予世家大英雄社區管理委員會，冠綸公司因而對世家大英雄社區行財務稽核，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告乙○○均表示同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實業據被告於本院審理時自白不諱（見本院簡上卷第33頁背面），核與證人即冠綸公司負責人甲○○於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第9頁至第11頁、第41頁至第42頁）、證人即世家大英雄社區管理委員會主任委員廖代芳於偵訊時之證稱（見偵卷第42頁）相符，復有104年2月4日授權書、104年2月4日切結書、世家大英雄社區綜合管理維護契約書及振興聯合會計師事務所104年1月24日協議程序執行報告及所附世家大英雄公寓大廈管理委員會管理費及雜項收入已繳未存款明細、未繳及預收管理費明細表各1份在卷可參（見偵卷第12頁、第13頁、第15頁至第26頁、第46頁至第57頁），前開被告出於任意性之自白與事實相符，堪可採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於如附表各編號所示繳納管理費月份，每月多次利用擔任世家大英雄社區總幹事之機會，侵占如附表各編號所示社區住戶繳納之管理費，均係於密切接近之時、地所為，而基於單一犯意之接續行為，應各論以接續犯之一罪。

被告於如附表各編號所示繳納管理費月份所為6次業務侵占犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

原審認本案事證明確，因而適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告本應依循正軌賺取財物，詎其因投資失利，竟監守自盜，未克盡職守，利用其擔任世家大英雄社區總幹事，代收管理費之機會，將如附表各編號所示社區住戶繳納之管理費，予以侵占入己，除破壞世家大英雄社區管理委員會對其之信任關係，更嚴重損及社區住戶之財產權益，雖經被告所任職之冠綸公司先行賠償世家大英雄社區管理委員會，被告亦與冠綸公司達成調解願分期賠償所失，然迄今未按調解筆錄履行，此有本院原審調解筆錄影本、公務電話紀錄表各1紙在卷可參，惟審酌被告高中畢業之智識程度、目前從事物流工作，尚需扶養1名未成年子女之生活狀況，兼衡其犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月共6罪，如易科罰金，均以1,000元折算1日。

應執行有期徒刑2年6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。

(二)檢察官上訴意旨指摘刑法已於105年7月1日修正施行，被告犯罪後有關沒收之法律規定業已變更。

被告依刑法第38條之1規定，有犯罪所得即1,123,880元應沒收，原審判決卻未及沒收，其認事用法，尚嫌未恰，爰依法提起上訴，請求撤銷原審判決，另為適當之判決等語。

惟按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」此條文乃係關於沒收實體規定之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及沒收實體規定修正之問題，依該條項之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

查被告為本案各犯行後，立法院於104年12月17日修正刑法第36條、第38條、第40條，增訂同法第37條之1、第37條之2、第38條之1至第38條之3、第40條之2條條文，刪除同法第34條、第39條、第40條之1條文，經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，而上開刑法條文之修正、增訂及刪除均自105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，則依刑法第2條第2項規定，本案之沒收自應適用現行刑法之沒收實體規定。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。

復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，前者係指行為人因其犯罪而取得之對價給付之財產利益，後者則指行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得之財產利益。

查被告因本案業務侵占行為而取得如附表各編號所示社區住戶繳納之管理費，詳於前述，是其侵占所得之如附表各編號所示社區住戶繳納之管理費，顯為被告因實現業務侵占罪時所獲得之犯罪所得，要屬後者，又冠綸公司負責人甲○○於本院準備程序時供承：冠綸公司於案發時就已經幫被告償還被告侵占之管理費，所以被告現在是積欠冠綸公司債務，世家大英雄社區管理委員會現在沒有要向被告求償等語（見本院卷第23頁正面），顯見被告本案犯罪所得已由冠綸公司代為償還予被害人即世家大英雄社區住戶，已屬實際合法發還被害人，按刑法第38條之1第5項規定，自無庸在本案中就被告本案犯罪所得宣告沒收，原審判決未予沒收之結論即無不合，檢察官前開上訴意旨，自無理由，並非可採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○偵查起訴，檢察官陳豐年提起上訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 陳威帆

法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
附錄法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│社區住戶繳納管│社區住戶繳納之管│
│    │理費之月份    │理費金額即被告侵│
│    │              │占之金額        │
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│ 1  │103年7月      │     2,400元    │
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│ 2  │103年9月      │   413,730元    │
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│ 3  │103年10月     │   299,645元    │
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│ 4  │103年11月     │   220,120元    │
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│ 5  │103年12月     │   155,775元    │
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│ 6  │104年1月      │    32,210元    │
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│    │共計          │ 1,123,880元    │
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