臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,868,20161129,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第868號
上 訴 人
即 被 告 王閔正
上列上訴人因詐欺案件，不服本院簡易庭中華民國105 年8 月17日105 年度簡字第5052號第一審刑事判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1768號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王閔正犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得新臺幣肆萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實

一、王閔正於民國99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以99年度簡字第2860號判決判處有期徒刑5 月確定、99年度簡字第3134號判決判處有期徒刑3 月確定，因詐欺、竊盜等案件，經本院以99年度易字第2008號判決判處有期徒刑6 月（10罪）、5 月（18次）、4 月，應執行有期徒刑4年2 月確定。

上開各罪復經裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，於103 年3 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104 年1 月2 日保護管束期滿假釋，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。

其於105 年1 月1 日至同年月31日止，任職於ＯＯＯ所經營址設新北市○○區○○路000 巷00號前海產攤位、ＯＯＯ所經營址設同址前雞肉攤位之送貨員，負責載送海產、雞肉至址設新北市○○區○○路00號之ＯＯ餐廳，並代為收受上月結算之貨款。

詎其於105 年2 月1 日離職後，明知未受ＯＯＯ、ＯＯＯ之委託向ＯＯ餐廳負責人兼會計ＯＯＯ收取貨款，仍於同年2 月4 日先以電話詢問ＯＯＯ，得知ＯＯＯ、ＯＯＯ尚未收取貨款，即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於同年月6 日11時21分許，至ＯＯ餐廳，向ＯＯＯ表示欲代ＯＯＯ、ＯＯＯ收取貨款，致ＯＯＯ誤認王閔正仍為ＯＯＯ、ＯＯＯ之員工，而陷於錯誤將本應支付予ＯＯＯ、ＯＯＯ之105 年1 月份貨款各新臺幣（下同）2 萬3,700 元、1 萬7,800 元，共計4 萬1,500 元交予王閔正。

嗣ＯＯＯ、ＯＯＯ於同日12時許，親自向ＯＯＯ請領前開貨款時，經ＯＯＯ告知上開貨款業遭王閔正領取，而悉上情，並報警處理。

二、案經ＯＯＯ、ＯＯＯ訴由新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟同條第2項另規定，前項規定於法院以簡易判決處刑者，不適用之。

換言之，於簡易判決處刑程序中，並無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，亦即被告以外之人於審判外之陳述，仍具證據能力。

查本案以下所引之供述證據，因原審係行簡易判決處刑程序而無傳聞證據之適用，自有證據能力。

至其餘非供述證據，並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論（見本院卷第60至62頁），依法自有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中坦承不諱（見偵緝卷第28至30頁），並有證人ＯＯＯ（見偵卷第3 至5 頁、第33至35頁）、ＯＯＯ（見偵卷第6 至8 頁、第34頁）、ＯＯＯ（見偵卷第9 至10頁、偵緝卷第36至37頁）於警詢及檢察官偵查中之證述可佐，復有貨款簽收單、監視錄影翻拍照片在卷可稽（見偵卷第19頁、第27至28頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。又被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法第2條、第38條（含增定第38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（第38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，一體適用裁判時即修正後規定。

再修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

觀其立法理由，係認修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防及杜絕犯罪，且與任何人均不得保有犯罪所得之原則有悖，因而就屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

故依修正後第38條之1第1項規定，除另有特別規定外，犯罪所得均應沒收。

再倘沒收之標的業經扣案，因標的特定，固得以直接宣告沒收，惟沒收之標的若未扣案，自無法確認沒收之具體標的，即生全部或一部不能沒收之情形，就此，修正後刑法第38條之1第3項即規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

又「追徵其價額」或「以其財產抵償」均屬執行沒收之方法，以往實務上向來以不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，則以「其財產抵償」方式執行；

苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因實際價值不確定，則以「追徵其價額」方式為之。

然修正前刑法第34條關於追徵、追繳或抵償此等從刑規定，業於104 年12月30日刑法修正時刪除，並自105 年7 月1 日施行。

考其修正說明，係認追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵。

可知修正後刑法並不一一臚列無法沒收之標的之替代執行方式，泛以追繳代之。

從而，修正後刑法第38條之1第3項雖僅規定「追徵其價額」為不能沒收或不宜執行沒收之替代手段，然此應包括現行貨幣或現行貨幣以外之其他財產不能或不宜沒收時，均適用之。

查本案被告詐欺犯行所得4 萬1,500 元，既未扣案，尚無法特定沒收標的，自有全部或一部不能沒收之情形，揆諸前開說明，應另諭知追徵其價額之替代執行方式。

原審以本案應予沒收者為現金款項，不生追徵問題，容有未洽。

上訴意旨泛言其有心與告訴人和解，希望法官給予一次機會云云。

惟上訴人即被告上訴後，經本院二度合法傳喚，均未到庭，且未曾提出任何具體和解方案，其空言欲與告訴人和解云云，顯無可採。

上訴意旨泛以前詞上訴，顯無理由。

惟原判決既有上開瑕疵可指，應由本院撤銷，自為判決。

爰審酌被告正值青壯，不思以正途營生獲取所需，利用之前工作機會，詐取財物，委無足取，犯罪後其雖坦認犯行，然僅空言欲與被害人和解，實際並無清償及填補被害人損害之舉，尚難據此獲邀寬典，兼衡其素行、智識程度、犯罪之目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

再本案被告被告詐欺犯行所得4 萬1,500 元，既未扣案，揆諸前開說明，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正後刑法第2條第2項、刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李佳穎到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 詹蕙嘉

法 官 周宛蘭

上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。