臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,1081,20170117,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1081號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭安哲
選任辯護人 劉亞杰律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105 年偵緝字第1383號），本院判決如下：

主 文

蕭安哲犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月；

扣案之電擊棒壹支沒收。

事 實

一、蕭安哲於民國104 年10月29至30日間某日，經由賴玥蓁介紹，由賴玥蓁出面向周侑奇購買第二級毒品甲基安非他命1 包，蕭安哲自賴玥蓁處取得該包甲基安非他命後認周侑奇交付之甲基安非他命數量不足，因而心生不滿，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜及持有第二級毒品之犯意，藉口其欲向周侑奇再次購買毒品，要求賴玥蓁再次聯繫周侑奇，賴玥蓁乃於104 年10月31日某時再次以電話與周侑奇聯絡買賣毒品，蕭安哲則於104 年10月31日下午4 時許（起訴書誤載為3時許，應予更正）持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之電擊棒1 支跟隨賴玥蓁前往周侑奇位於新北市○○區○○路000巷00號9樓住處大門外，待周侑奇前往應門時趁機侵入周侑奇上開住處，利用周侑奇行動不便乘坐輪椅之機會，將周侑奇輪椅推往上址客廳內，並持上開電擊棒電擊周侑奇之背部，以此強暴方式致周侑奇不能抗拒後，將放置於周侑奇大腿上之甲基安非他命1包奪走【價值約新臺幣（下同）1,000元】，而持有第二級毒品甲基安非他命1包，旋即離開現場。

嗣經周侑奇報警處理，經警循線追查，並持本院核發之搜索票至蕭安哲位於新北市○○區○○○路00巷00號2樓搜索後，始查悉上情，並扣得蕭安哲所有之電擊棒1支。

二、案經周侑奇訴請新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證人周侑奇於警詢所言無證據能力：按證人周侑奇於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告蕭安哲之辯護人對此部分證據能力聲明異議（見本院卷第38頁），公訴人復未明確指出證人周侑奇於本院審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，而先前之陳述有較為可信之特別情況，得依刑事訴訟法第159條之2 規定例外取得證據能力情形，故依同法第159條第1項之規定，應認證人周侑奇於警詢時之證述不具證據能力。

二、證人周侑奇、賴玥蓁於偵查中之具結證述有證據能力：㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。

然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照。

㈡本案被告之辯護人雖爭執證人周侑奇、賴玥蓁於偵查中向檢察官所為陳述未經被告交互詰問而爭執其證據能力（見本院卷第38頁），然被告之辯護人並未釋明上開證人於偵查中具結後向檢察官所為之證述有何顯不可信之情況，揆諸上開規定及最高法院判決意旨，證人周侑奇、賴玥蓁於偵查中向檢察官所為之陳述，均係具結後為之，而已獲致程序性、信用性之擔保，本院復未查得證人周侑奇、賴玥蓁相關所言存有顯不可信之具體情狀，自應認證人周侑奇、賴玥蓁於偵查中具結後之證述有證據能力，被告之辯護人自不得藉前開理由予以爭執其證據能力。

㈢從而，證人周侑奇、賴玥蓁於偵查中向檢察官所為之證述均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告蕭安哲固坦承伊曾於104 年10月間透過賴玥蓁向告訴人周侑奇購買甲基安非他命，且係自賴玥蓁處收受上開甲基安非他命，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊於104 年10月31日前1 或2 日向告訴人購買之甲基安非他命重量不足，故伊透過賴玥蓁再次聯繫告訴人，欲向告訴人再次購買甲基安非他命，並欲同時向告訴人反應前次交付之甲基安非他命數量不足，伊見到告訴人後，係向告訴人稱此次購買之甲基安非他命之價金先行欠款，先前交付不足數量甲基安非他命情事伊即不追究等語，告訴人同意後自行交付甲基安非他命給伊，伊並無強盜犯行云云；

復又辯稱伊僅係為給告訴人一個教訓，伊並未從告訴人身上取得任何甲基安非他命云云。

經查：㈠證人賴玥蓁於本院審理時證述：我認識被告，是因為吸毒認識的，認識時間有一陣子了；

我也認識周侑奇，是因為買毒品而認識的；

在104 年10月31日下午我有與被告一同去找周侑奇，是我帶被告去向周侑奇購買第二級毒品甲基安非他命，除了104 年10月31日當天之外，於案發前1 、2 日我也有帶被告去找周侑奇過。

在案發前1 、2 日是被告請我幫他買1,000 元的甲基安非他命，並未說明數量；

之後我撥打電話給周侑奇，有說會帶一名朋友過去，我有帶被告到周侑奇住家樓下馬路邊向周侑奇買甲基安非他命，被告沒有靠近我和周侑奇，被告站在遠處有看到周侑奇，我負責拿錢給周侑奇，周侑奇交給我甲基安非他命1 包後，我馬上再將該包甲基安非他命轉交給被告，我只有過手；

這次被告說要購買1,000 元的甲基安非他命，所以我先以電話與周侑奇聯繫，說要拿1 張即1,000 元的「男生」，電話中並沒有與周侑奇約定數量，但到了現場，被告說他的錢不夠，只有拿800 元給我，所以我打電話叫周侑奇下樓，等周侑奇下樓後我才跟周侑奇說只有800 元，並跟周侑奇說剩下的200 元下次還。

我將甲基安非他命交給被告後，被告拿到手在大馬路上偷偷的看，走一段路，然後說1,000 元應該是要拿1 克的甲基安非他命，為何甲基安非他命會不足1 克，我說因為我沒有施用硬的我不清楚，我說我沒有動過手腳，問題不在我這裡，被告要我跟周侑奇說，但我說這種東西我怎麼跟周侑奇說。

所以在第2 次即104 年10月31日被告又說要拿東西，說要拿1,000 元硬的，順便要釐清先前不足1 公克的事情，我就先撥打電話給周侑奇，說我和我朋友要去拿硬的1 張，但我沒有跟周侑奇說有朋友要跟他討論上次重量不足的事情，之後我就帶被告去周侑奇住處，讓被告自己向周侑奇拿，在去之前，被告有跟我說要請周侑奇補足之前所缺少的部分，還要另外再拿新的；

到了周侑奇住處樓下，是周侑奇叫我上樓的，上樓後周侑奇看到我站在門口就開門，我只有看到周侑奇，沒有看到其他人；

開門後被告就跟周侑奇說要拿東西，我讓他們兩個去拿，我就先走了，我沒有進去，我帶被告到門口就走了，因為上次我有介入，被告說東西有少，所以這次我想讓被告自己處理，被告有說他要自己直接與周侑奇處理前次甲基安非他命短少的事情；

我不知道被告何時離開周侑奇住處，也不知道被告與周侑奇之間後來發生的事情，是後來叫我來開庭的時候我才知道的；

我不知道被告積欠的200 元是否已經返還給周侑奇；

在鈞院勘驗筆錄截圖2-5 中，坐輪椅的人即是周侑奇；

經播放現場錄影光碟後，確認先前勘驗筆錄截圖1-1 中女子為我本人，我轉身離開後，頭戴帽子與我錯身跑進屋內的人就是被告無訛等語（見本院卷第108 至119 頁、第130 至131 頁）。

另於偵查中證述：在104 年10月31日下午3 時許，我陪被告去周侑奇家拿毒品，當時我帶被告去9 樓，我在電梯外，我知道被告進去我就跑掉；

因為被告當時有罵周侑奇賣給他東西還短少給他；

我會跑掉是因為這2 人我都認識，也怕周侑奇怪我為何帶被告去找他，我難做人，所以我沒有看到電擊棒的那段，先前被告說甲基安非他命不足的事情，是一開始被告給我800 元，叫我幫他跟周侑奇買安非他命，但是因為我習慣施用一級毒品，我也不知道800 可以買多少份量的二級毒品，在105 年10月30日我拿800元跟周侑奇買甲基安非他命，再轉交給被告，我交給被告時，他生氣的說東西不夠，隔天叫我帶他去找周侑奇，要周侑奇補足份量，之前被告與周侑奇沒有交易過等語（見偵卷第128頁至第128頁反面）。

㈡是證人賴玥蓁於偵查及本院審理中之證述前後並無歧異，且被告有施用甲基安非他命習慣，於本件案發104 年10月31日前被告與告訴人並不相識，在案發前1 、2 日，被告曾透過賴玥蓁交付800 元與告訴人欲購買原價1,000 元之甲基安非他命1 包，賴玥蓁告知告訴人尚積欠200 元後，將該包甲基安非他命轉交被告，惟被告認該包甲基安非他命不足1 公克，被告因而對告訴人心生不滿等情，應堪認定。

㈢證人周侑奇於本院審理中證述：我不認識被告，是被告在104 年10月31日衝進我家時，我才見過被告；

在這天之前1 、2 天賴玥蓁有無向我購買甲基安非他命我已經忘記了；

在104 年10月31日被告先叫賴玥蓁用電話跟我聯絡，說要買毒品，並沒有說要帶朋友來，後來賴玥蓁打給我說她到了，賴玥蓁上樓後按電鈴時，我只有看到賴玥蓁就開門了，我一開門被告就衝出來把門拉開進屋裡，頭戴帽子及口罩，至於被告跟我說些什麼，我已經忘記了，但看被告的打扮大概可以知道他要做什麼；

當天我坐輪椅，去開門時大腿上放著一條白色毯子，並將1 包甲基安非他命放在大腿上，該包甲基安非他命是用一般透明夾鏈袋包裝；

被告進屋內時手上就已經拿著電擊棒，進來我屋內後叫我把毒品以及錢都交給他，說要我自己拿給他，或者是他自己翻，後來被告的電擊棒有電到我的背部，除此之外沒有碰到我其他部位，被告從我大腿上拿走甲基安非他命，鈞院勘驗筆錄截圖2-13就是顯示被告將我大腿上毒品拿走的情形；

經鈞院播放當日錄影光碟，我確認我有將甲基安非他命放在大腿上，除此之外，有個深色的物品應該是鑰匙，在監視器畫面時間16時15分12秒，有個黑色的東西在大腿上，後來掉到地上的是鑰匙，在門口時，被告先是對我說叫我把東西拿出來之類的，我回應他「有必要這樣嗎？」，之後被告即將我的輪椅推向室內客廳處；

我並不想給被告甲基安非他命，有拉被告並大喊救命，我也有去追被告，但被告把我推倒，所以被告跑走時我是跌在地上的。

被告先前並沒有向我提過關於前一次賣給他甲基安非他命有短少的事情，賴玥蓁也沒有向我提過；

當天我雖沒有看清楚衝進來的男子的臉，但該男子應該就是被告，看體型應該是，身材壯壯的，並且與被告一樣都有戴眼鏡，當時我並不知道是被告，是警方查獲被告時請我至警局指認等語（見本院卷第121 至130 頁）。

另於偵查中證述：在104 年10月31日下午3 時許，在新莊區中正路我的住所有一個男的衝進來搶我的安非他命，我當下不知道他是誰，被告透過「小蓁」即賴玥蓁進來，由小蓁按電鈴；

安非他命放在我身上，他有拿電擊棒進來，有電我右後肩膀，因為當時他要搶，我不想給他，他電完之後，我身體麻了一下，被告就把放在我身上的甲基安非他命拿走；

我有受傷，但沒有驗傷；

一開始我在門口，被告就把我推進去一點等語（見偵卷第52頁）。

㈣由證人周侑奇上開證述可知被告於104 年10月31日確實有取得甲基安非他命1 包，此亦為被告所不否認，是被告於該日有自告訴人處取得甲基安非他命1 包之事實，應堪確認。

是本件有疑問者，乃被告有無以強暴方式，致告訴人無法抗拒，而自告訴人處取得該包甲基安非他命1 包？經本院勘驗當日現場錄影光碟，光碟內存放有3 筆檔案，僅有影像並無聲音，勘驗結果如下：⒈檔名「新莊周小姐_0101」（監視器架設在公寓住家門外，監視公寓共同走廊）：①畫面一開始即見到1 名長髮女子（按據證人為賴玥蓁上開證述，此名女子即其本人）滯留在鏡頭面前之公寓外共同走廊迄至光碟時間下午4 時13分0 秒時止（以下均為光碟顯示之現場時間，見截圖1-1）。

②於下午4 時13分0 秒時，賴玥蓁左手向前伸後迅速調頭離開（見截圖1-2），此刻畫面下方之告訴人住家不鏽鋼防盜門同時開啟（見截圖1-3），緊接著賴玥蓁離去之方向走出1名頭戴藍色鴨舌帽、身穿白色短袖T恤之男子（按據證人賴玥蓁上開證述，此名男子即為被告）迅速進入鏡頭下方之公寓內消失在畫面中（見截圖1-4、1-5）。

接續於下午4時13分7秒時，另有1名右肩背著包包之長髮女子（下稱B女）來到畫面下方之門口，惟面對門口停頓一下後滯留在公寓的共同走廊上至下午4時14分03秒（見截圖1-5）。

③嗣於下午4 時15分31秒時，被告開門快速步行離開現場，從錄影截圖中並無法判斷被告進出畫面下方之公寓時手上有否持有何物品（見截圖1-6 、1-7）。

④於下午4 時16分0 秒，B 女進入畫面下方之公寓（見截圖1-8 ），於下午4 時21分43秒時，另有1 名頭戴安全帽、手持黑色長棍之男子（下稱B 男）出現在畫面中之公寓外共同走廊四處張望一陣子後，於下午4 時25分13秒時進入畫面下方之公寓（見截圖1-9 、1-10），迄至下午4 時30分0 秒此段錄影結束時，未再有人進出該公寓外共同走廊。

⒉檔名「新莊周小姐_0201 」（監視器架設在住家屋內之客廳內部往大門的方向監視）：①於下午4 時12分44秒，坐著輪椅之男子（按據證人周侑奇上開證述，此名男子即其本人）從畫面左下方往右上方移動（見截圖2- 1），亦即右上方屋內連結大門的走廊處移動，於下午4 時12分53秒時見到畫面右上方有開門的光影（見截圖2-2 ），隨後即見告訴人滯留在門口處，迄至下午4 時13分44秒時，被告踏進屋內門口處，二人在屋內門口處停留，此時二人無異常舉動（見截圖2-3 ）。

②於下午4 時14分50秒時，被告面戴口罩推著告訴人的輪椅迅速往客廳移動，過程中告訴人張口表情驚恐，且伸出左手嘗試緊抓牆壁未果（見截圖2-4 、2-5 ），並於下午4 時14分51秒時，可見到被告左手握有1 支狀似電擊棒之黑色棒狀物（見截圖2-6 ），接續於下午4 時14分52秒至54秒期間，被告右手持上述狀似電擊棒物品前端觸向告訴人之上背部，此時可見告訴人臉部表情呈驚恐、痛苦狀，且雙手向外伸張後再往前抓桌上的捕蚊燈（見截圖2-7 至2-9 ），於告訴人抓翻捕蚊燈後，被告退後3 、4 步（見截圖2-10），於下午4時14分58秒時，被告又走向告訴人（見截圖2-11），並於下午4 時14分59秒至15分0 秒間，再次手持上述狀似電擊棒之物朝向告訴人之腹部（見截圖2-12），於下午4 時15分02秒當被告欲再次攻擊告訴人時，告訴人雙手向前直伸阻止，並可見被告伸出左手朝向被害人的腹部（見截圖2-13），於下午4 時15分03秒時，可見被告左手握拳，右手持電擊棒，隨後被告調頭往門外離開（見截圖2-14、2-15）。

於15分03秒時，僅見被告右手握有狀似電擊棒之物，被告手上是否持有其他物品於監視器畫面中無法判斷。

當被告離開時，告訴人隨即追至門口，並見到告訴人坐在輪椅上在門口處進進退退，於下午4 時15分08秒時伴隨有閃光（見截圖2-16至2-18），於下午4 時15分38秒尚可見到告訴人之輪椅仍停留在門口處。

③嗣於下午4 時20分59秒時，告訴人退回屋內，B 女也同時進入屋內（見截圖2-19），此後監視影像未再見到被告身影。

⒊檔名「新莊周小姐_0301 」（此監視器裝設在告訴人客廳，為上開檔案之反向）：①於下午4 時12分41秒時，告訴人坐著輪椅從最裡面之房間出來往畫面下方離開畫面（見截圖3-1 、3-2 ），於下午4 時14分51秒時，被告推著告訴人進入畫面中之客廳，並見被告手中握有狀似電擊棒之物，此時二人均背對鏡頭（見截圖3-3 、3-4 ），於下午4 時14分53秒至55秒間，被告隨即以右手持狀似電擊棒之物觸向告訴人之背部，此時背對鏡頭坐在輪椅上之告訴人扭動身體，並扯翻前方桌上的捕蚊燈，被告隨即退至畫面外（見截圖3- 5至3-9 ）。

②於下午4 時14分58秒時，被告又趨近告訴人（見截圖3-10），於下午4 時15分0 秒當被告與告訴人近身接觸時，因被告背對鏡頭，故無法看到被告正面的行為（見截圖3-11）。

於下午4 時15分2 秒時，當被告又趨近告訴人時，將告訴人的輪椅轉向朝自己正面，並身體往前傾趨向告訴人，此時可見告訴人伸手阻擋（見截圖3-12），之後被告朝畫面下方退出畫面，告訴人亦往畫面下方移動離開畫面，此期間除錄到被告右手上持有狀似電擊棒之物外，無法判斷被告手上是否持有其他物品（見截圖3-13、3-14）。

直至下午4時21分15秒時，才見到告訴人與B女一起回到客廳中，至錄影結束前，未再見到被告之身影。

㈤由前揭現場監視錄影光碟及本院勘驗筆錄，雖無從分辨被告是否有自告訴人身上取得甲基安非他命1 包，然由第2 、3段勘驗筆錄，可見被告先係將告訴人之輪椅朝告訴人之室內推，過程中告訴人尚且伸手試圖抓住牆壁以防被告將其往客廳方向推，且告訴人面帶驚恐表情甚明，又被告將告訴人輪椅推往客廳後，旋即持手中黑色棒狀物品朝告訴人背部觸擊，此時告訴人身體扭曲、痛苦，嗣後被告再將告訴人之輪椅轉向面對自己，身體微彎並伸手朝向告訴人身體處，告訴人舉起雙手阻擋後，被告再次往後退時，除右手持黑色棒狀物品外，左手即持拳並旋即轉身離去，此均經本院勘驗如上，再核以證人周侑奇上開證述，於第2 段時間下午4 時15分02秒（即截圖2-13），被告與告訴人面對面時，即是被告奪走其放置於大腿上甲基安非他命之時等語，從而，以上開勘驗內容互核證人周侑奇於偵查及本院審理時之證述，證人周侑奇之上開證述確與事實相符，堪以採信。

繼之，本件經告訴人報警處理後，為警持本院核發之搜索票至被告位於新北市○○區○○○路00巷00號2 樓住所進行搜索，為警扣得電擊棒1 支，此有新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見偵卷第19至21頁、第22頁），又被告於警詢及本院審理時均自陳伊在104年10月31日有攜帶上開電擊棒1支至告訴人住處等語。

是本件據證人周侑奇及賴玥蓁上開證述、現場監視錄影光碟及本院勘驗筆錄暨扣案之電擊棒1支，足認被告於104年10月31日下午4時14分許，以持電擊棒電擊告訴人背部之方式，致使告訴人不能抗拒，而在該日下午4時15分02秒許，強取告訴人放置於大腿上之甲基安非他命1包，旋即持有該包甲基安非他命之事實，堪以認定。

㈥至被告於本院準備程序中辯稱伊當日係向告訴人稱其前次甲基安非他命給的不足，伊身上剛好又沒有錢，故情商告訴人該日先讓伊以欠款方式購買毒品，前此告訴人交付不足0.2公克甲基安非他命乙事伊即不予計較，當日告訴人同意伊所建議之交易方式，並親自將手上的甲基安非他命交給伊；

伊雖手持電擊棒，然僅是拿出來而已，並未電擊告訴人云云。

然查，證人賴玥蓁於本院審理時業已證述於本件案發前，被告透過其向告訴人購買甲基安非他命，實係欲購買價值1,000 元之甲基安非他命，然被告與賴玥蓁至告訴人家樓下，被告始告知賴玥蓁攜帶之金錢不足，而僅夠付款800 元，賴玥蓁僅得向告訴人轉知先行給付800 元，並積欠200 元，從而，被告就其第一次向告訴人購買甲基安非他命並未完全付清價錢應知之甚明，則被告既已積欠告訴人購毒價金，卻對於告訴人交付不足0.2 公克數量之甲基安非他命耿耿於懷，而欲再次向告訴人購毒，並以欠款方式抵銷先前不足給付毒品情事，實與常情不符，況倘若告訴人於第一次與被告交易即交付不足數量之甲基安非他命，衡情被告並無可能再次與告訴人進行第二次毒品交易，而自陷告訴人再度交付不足數量甲基安非他命之風險，是被告辯稱伊欲向告訴人以欠款方式進行第二次購毒，並向告訴人稱以此方式交易即可不追究第一次交易交付不足數量甲基安非他命云云，即非可採。

再者，證人賴玥蓁於本院審理時即已證述其轉交甲基安非他命與被告後，被告於大馬路邊即向其稱告訴人交付之數量不足等語，顯見被告未將該包甲基安非他命予以秤重，被告斷然判定告訴人交付之甲基安非他命數量不足云云，亦與常情相悖。

甫以證人賴玥蓁證述被告僅告稱購買1,000 元價格之甲基安非他命，然並未具體指明欲購買之數量，則被告雖稱告訴人第一次交易所交付之甲基安非他命數量不足，惟被告既未指明購買數量，僅告稱交易價格為1,000 元，則被告以何標準認定告訴人交付之毒品數量不足，即有疑義。

復以，證人周侑奇、賴玥蓁於本院審理時均證述被告先前與告訴人並不相識，被告除在案發當日之前1 、2 日曾透過賴玥蓁向告訴人購買甲基安非他命外，雙方並未曾有過任何毒品交易紀錄，則被告第一次透過證人賴玥蓁向告訴人購買甲基安非他命並因此積欠款項，乃因證人賴玥蓁先前有多次向告訴人購買第一級毒品海洛因紀錄，而被告於案發當日係第一次親自與告訴人接觸，依交易常情，告訴人實無可能答應初識之被告以欠款方式為毒品交易。

繼之，被告之辯護人雖為被告辯護依常情毒品買賣均係隱匿為之，證人周侑奇證述其將甲基安非他命1 包放置於大腿上，且被告於極短時間內將之奪走與常情並不相符云云。

然查，告訴人無法以雙腳行走，日常生活均須以輪椅代步，此由本院上開勘驗筆錄及告訴人到庭作證情形可得知悉，又觀諸告訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，告訴人雖曾因販賣毒品案件經法院論罪科刑確定，然未將刑期執行完畢即出監，足見告訴人確有可能因其身體因素而未能執行刑期，是告訴人或有可能因此對於販賣毒品乙事迥於常態，則告訴人將甲基安非他命放置於大腿上，待購買毒品者上門後即直接交付毒品並非難以想像，被告以此辯稱該日伊並未強取甲基安非他命1 包，實屬臨訟卸責之詞，不足採信。

又被告該日手持電擊棒並電擊以輪椅代步之告訴人背部，證人周侑奇亦證述被告持電擊棒對之電擊後，雙方面對面之際，被告即將放置於大腿上之甲基安非他命奪走等語，是被告行為既已使告訴人陷於不能抗拒狀態，則被告於極短時間內將該包甲基安非他命奪走即屬可能。

從而，被告上開所辯均屬卸責之詞，殊無足採。

㈦綜上，被告本件犯行事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按刑法上強盜罪與恐嚇取財之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，其既遂、未遂之標準，又以被害人是否因恐嚇而心生畏懼及已否交付財物為準（最高法院79年度台上字第5023號判決意旨參照）；

易言之，恐嚇取財與強盜罪，兩者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。

但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，又審酌此情狀，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院98年度台上字第4757號判決意旨參照）。

㈡又按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。

依證人周侑奇之證述及本院勘驗筆錄，被告確實已持電擊棒電擊告訴人之背部，嗣後並奪走告訴人所有之甲基安非他命1 包，被告行為已使告訴人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，殆無疑義，且被告所用之電擊棒1 支，既可作為攻擊告訴人之用，即屬得以行兇之物，故該電擊棒1 支客觀上顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，屬兇器無疑。

復按刑法第321條第1項第1款所謂之「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。

本件告訴人係因與賴玥蓁相約，並為賴玥蓁開啟門扇，被告未經告訴人同意趁機侵入告訴人住所內，自與侵入住宅之要件相符。

㈢另甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有，被告於強取告訴人所有之甲基安非他命1 包後旋即持有之，是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪、毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

起訴書所載論罪科刑法條雖認被告所犯係刑法第328條第1項之強盜罪云云，然起訴書所載之犯罪事實業已明確記載被告係持電擊棒而犯強盜罪，是起訴書援引之法條容有未洽，應變更起訴如上。

又本件起訴書所載之犯罪事實業已記載被告拿取告訴人身上第二級毒品甲基安非他命1 包得手後離去等語，是檢察官雖漏未引用刑法第11條第2項持有第二級毒品條文，惟於事實欄既已明確記載持有第二級毒品之事實，此部分業經起訴，本院自應加以審理。

又被告以一行為同時觸犯上開攜帶兇器侵入住宅強盜罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器侵入住宅強盜罪處斷。

又公訴人雖未就被告侵入住宅強盜犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟此部分係增加已起訴部分之加重要件，而與已起訴部分屬同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈣被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以104 年度簡字第1507號、104 年度簡字第1866號判處有期徒刑4 月、4 月，並經本院以104 年度聲字第2771號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於104 年9 月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告於上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤爰審酌被告已染有施用毒品之惡習，為獲取施用毒品來源，竟意圖為自己不法之所有，持電擊棒攻擊告訴人周侑奇，強奪告訴人所有之甲基安非他命1 包，所為已使告訴人生命、身體受有威脅，亦使告訴人財產受有損害，所為應予以非難，再兼衡被告犯罪之動機、目的、使用之手段、告訴人所受之損害，及被告素行、學識程度，犯罪後之態度，告訴人所受之損害非屬巨大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分㈠被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

修正後刑法第2條第2項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收自應適用裁判時即修正後之規定。

次按刑法第38條第1項、第2項分別規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

。

㈡經查，扣案之電擊棒1 支業經被告於本院審理程序中自陳為其所有等語（見本院卷第132 頁），又該支電擊棒係供被告犯本件強盜罪所用，是應依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收。

㈢再甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，本件被告強取甲基安非他命1 包而持有之，雖犯有毒品危害防制條例第11條第2項之持有毒品罪，然並未因此查獲該包第二級毒品，故本件無從以毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬該包毒品。

又被告強取之甲基安非他命1 包為違禁物，依刑法第38條第1項規定不問屬於犯人與否均應宣告沒收，故本件自應先行適用刑法第38條第1項規定宣告沒收，惟查，被告於警詢時業已陳述其於104 年10月31日下午3 時許在新北市新莊區中正路一帶，向一名行動不便坐輪椅之人取得第二級毒品甲基安非他命1 包，並於同年11月2 日下午3 時許在新北市○○區○○○路00巷00號2 樓施用完畢等語（見偵卷第8 頁），另被告上開施用毒品犯行業經本院以105 年度簡字第1705號判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決1 份附卷可稽。

是被告強盜取得之甲基安非他命1 包既已因被告施用而滅失，本件即無再行諭知沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟

法 官 胡佩芬

法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。