臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,1086,20170119,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1086號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 施亨利
選任辯護人 李國盛律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度少連偵字第185 號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆點肆玖肆伍公克）及其外包裝袋壹只均沒收，未扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑玖年陸月。

事 實

一、乙○○知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，分別於：㈠民國104 年5 月20日下午3 時許，在其位於新北市○○區○○○路000 號住處樓下，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命2 公克予少年甲○○（87年12月生，真實姓名年籍詳卷），並向甲○○收取價金1,000 元以牟利；

㈡104 年5 月29日下午2 時51分許至同日下午4 時47分許之期間內，以其所持用之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），陸續與甲○○所持用之行動電話門號0000000000號聯繫交易愷他命事宜，並於同日下午5 時許，在上址樓下，以2,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命5 公克予甲○○，並向甲○○收取價金2,000 元以牟利。

嗣於翌（30）日凌晨1 時5 分許，甲○○之父王盛鴻發現甲○○持有上揭甫購得之愷他命1 包，報警處理，經警詢問甲○○後，始查悉上情，並扣得甲○○於104 年5 月29日購入持有施用剩餘之上揭第三級毒品愷他命1 包（淨重4.4950公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重4.4945公克）。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人即購毒者少年甲○○於警詢時之陳述，核屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復查無同法第159條之1 至第159條之4 所定例外得為證據之情形，故本院認證人甲○○之警詢陳述不具證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第5027號判決意旨可資參照）。

又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查，證人即購毒者少年甲○○於檢察官偵訊時係經具結後而為證述，除被告及辯護人並未釋明上開證述具「顯有不可信情況」之具體理由外，本院復查無受其他不當外力干擾、不法取供或其他顯不可信之情事，又證人甲○○前經本院合法傳喚均未於審理時到庭作證，此有本院送達證書2 份在卷可憑（見本院訴字卷彌封證物袋內），被告及辯護人復已當庭捨棄傳喚證人甲○○到庭（見本院訴字卷第44頁），則揆諸前揭說明，證人甲○○於檢察官訊問時所為經具結之證述，自應認具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查被告及其辯護人就證人甲○○於警詢及偵訊時之證述以外本院所引用之各項供述證據，均表示同意作為本件證據而有證據能力（見本院訴字卷第21頁反面），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨（見本院訴字卷第49頁反面至第52頁），迄言詞辯論終結前均未就有何不得為證據之情形聲明異議，揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。

至本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官及被告復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力，併予敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於事實欄一、㈠、㈡所示時間、地點，確曾與少年甲○○見面，並分別交付2 公克、5 公克之第三級毒品愷他命予甲○○等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有向甲○○收取價金1,000 元、2,000 元，是無償請他施用云云。

惟查：㈠被告於104 年5 月20日下午3 時許，在其新北市○○區○○○路000 號住處樓下，有交付2 公克第三級毒品愷他命予少年甲○○，又於104 年5 月29日下午5 時許，以其持用之行動電話0000000000號與少年甲○○聯繫後，在上址樓下，交付5 公克第三級毒品愷他命予少年甲○○，且甲○○於104年5 月30日為警扣得之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重4.4945公克）即為被告於前（29）日所交付等情，業據被告自承在卷（見本院訴字卷第37頁、第50頁反面），核與證人即購毒者少年甲○○於偵訊時、證人即少年甲○○之父王盛鴻於警詢時所證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度少連偵字第185 號卷【下稱偵查卷】第83頁至第85頁、第15頁至第16頁），並有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份及少年甲○○持用行動電話通話紀錄翻拍照片共5 張、扣案第三級毒品愷他命1 包之照片1 張在卷可稽（見偵查卷第75頁至第79頁、第35頁至第36頁、第39頁、第21頁至第22頁、第43頁），並有甲○○持有之第三級毒品愷他命1 包扣案可佐，是此部分之事實，堪以認定。

㈡至被告雖以前開情詞置辯，惟其於警詢時已自承確曾在上揭時、地，分別以1,000 元、2,000 元之代價各販賣第三級毒品愷他命2 公克、5 公克予少年甲○○一節，業經本院當庭勘驗其警詢錄影光碟無訛（見本院訴字卷第45頁反面至第49頁本院106 年1 月5 日審判筆錄），其於警詢時復供承：我拿到的愷他命都已經是分好的，1 包2 公克，甲○○買的5公克是2 包放一起，然後1 包再半包，所以第1 次是賣1 包2 公克，之後是2 包半總共5 公克，我拿藥的上手是林森北路那邊「艾美」酒店的小蜜蜂「小應」，我拿1 包2 公克是600 元，電話0000000000號是「小應」提供給我的，我都把愷他命放在摩托車車廂內等語（見本院訴字卷第45頁反面至第49頁），是被告就販毒之細節、毒品來源於警詢時均交代甚詳，應與事實相符，其於本院審理時翻異前詞並否認有收取對價，復空言辯稱：我警詢時剛睡醒所以不清醒云云，顯係臨訟卸責之詞，已不足採。

佐以證人即購毒者少年甲○○於偵訊時證稱：於104 年5 月20日，我以網路聯絡乙○○，時間是當天下午3 時許，我以1,000 元向乙○○購買愷他命2 克，交易地點在中正南路188 號乙○○家樓下；

於104 年5 月29日，我是撥打乙○○的手機，以2,000 元向乙○○購買愷他命5 克，地點也是在乙○○家樓下，毒品是以夾鍊袋包裝等語（見偵查卷第83頁至第84頁）；

證人即甲○○之父王盛鴻於警詢時陳稱：我提供給警方的愷他命1 包，是我從放在我兒子甲○○房內的菸盒搜出來，是我兒子甲○○的，這包愷他命甲○○坦承是他自己要吸食的，他是以2,000 元購買的等語（見偵查卷第15之1 頁），均核與被告上揭於警詢時不利於己之任意性陳述細節相符，況證人甲○○與被告間並無何恩怨糾紛一節，業據證人甲○○及被告陳明在卷（見偵查卷第84頁、第8之1 頁），證人甲○○實無挾怨誣指被告之動機及必要。

再者，證人甲○○為未滿18歲之少年，其施用第三級毒品之非行亦無刑事相關處罰規定，本件復係因其父發現其持有愷他命始報警處理，經警查閱其行動電話通話紀錄進而查悉被告身分，證人甲○○並無主動檢舉指證被告販毒之作為，益徵證人甲○○前開證述內容應與事實相符而可採信。

此外，證人甲○○於104 年5 月30日為警查獲並扣案之白色結晶1 袋，經送鑑驗，確為第三級毒品愷他命，且毛重4.7870公克、淨重4.4950公克、驗餘淨重4.4945公克等節，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可參（見偵查卷第39頁），可資為被告警詢時自白及證人前開指述之補強，是本件被告應確曾於上揭時、地，販賣第三級毒品愷他命予少年甲○○共2 次等事，應堪認定。

㈢又按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

衡情第三級毒品愷他命價格非低，亦非易於取得之物，證人甲○○於偵查時均明確證稱其係向被告「購買」毒品且均有支付價金，被告於警詢時復自承係以每2 公克600 元之價格購入愷他命後，再以1,000 元、2,000 元之價格，分別轉售2 公克、5 公克之第三級毒品愷他命予甲○○，此間顯有價差。

被告於本院審理時雖供稱：查獲時與證人甲○○認識多久我忘記了，那時候蠻好的，是朋友介紹認識，會一起出去玩，我是基於朋友關係請甲○○吃愷他命云云（見本院訴字卷第52頁正反面），然被告與證人甲○○既非至親關係，且認識不久，被告若無從中獲利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償提供2 公克、5 公克愷他命予甲○○施用之理。

從而，依前開合理之推論，被告2 次交付愷他命予甲○○之際，主觀上自均有意圖營利之販賣第三級毒品犯意，誠值認定。

㈣綜上所述，被告前開辯詞尚屬臨訟卸責之詞，不足採信，本件事證業臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣、持有。

是核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告為如事實欄所示2 次販賣第三級毒品犯行前，分別意圖販賣而持有第三級毒品之行為，均屬低度行為，分別為其後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯2 次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣次按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1162號判決意旨可資參照）。

是被告雖於上開時、地2 次販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○，且該時證人甲○○為12歲以上、未滿18歲之少年，惟販毒者與購毒者既為對向犯罪，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，且被告販賣毒品之次數並非單一，所販賣之對象為未成年人，所為自應予非難，兼衡被告本案販賣第三級毒品予少年甲○○之毒品數量、所得價金均不多，復參酌其高職肄業之智識程度、無業而經濟狀況為勉持（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節且犯後一再砌詞否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈥沒收：1.法律修正部分：按毒品危害防制條例第19條業於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；

而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。

是關於販賣毒品所得財物之沒收，自應回歸適用刑法沒收之規定。

又被告為本案行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」；

且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，另於105 年6 月22日增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定，且依修正後刑法第2條第2項之規定亦毋庸為新舊法比較。

是違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定（按：上揭毒品危害防制條例第19條即為此處所明定之特別規定）；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1項、第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

2.又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即修正後之刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

經查，少年甲○○為警扣案之白色結晶1 包（淨重4.4950公克、取樣0.0005公克鑑驗用罄、驗餘淨重4.4945公克），經送鑑驗，確為第三級毒品愷他命一節，有上揭毒品鑑定書1 份在卷可憑（見偵查卷第39頁），而該包愷他命為被告販賣予少年甲○○之毒品，揆諸前揭說明，上揭扣案之第三級毒品愷他命1 包即為不受法律保護之違禁物，又盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋1 只，內含微量愷他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至因鑑驗用罄之0.0005公克第三級毒品愷他命部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

3.另查未扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有之物，業據被告於警詢時自承在卷（見偵查卷第8 頁至第8之1 頁），且係供其如事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品聯繫所用之工具，有卷附行動電話通話紀錄翻拍照片、通聯調閱查詢單各1 份可參（見偵查卷第21頁至第22頁、第75頁至第79頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.再按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年台上字第3081號判決要旨可資參照）。

本件被告上開2 次販賣第三級毒品等犯行，所得價金分別為1,000 元、2,000 元（合計3,000 元）一節，業經證人甲○○於偵訊時證述綦詳（見偵查卷第84頁），而上開犯罪所得價金均未據扣案，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.104 年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9款關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」

），乃因修正後刑法認沒收並非從刑，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文定應執行刑後為合併沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 胡佩芬
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李翰昇
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。