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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第12號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱奕得
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第7332、31484 號、104 年度毒偵字第1706、1707、1708號），本院判決如下：
主 文
邱奕得犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、邱奕得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年3 月7 日上午某時許，在新北市○○區○○路000 巷0 號「鴻金寶廣場」某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣於104 年3 月7 日下午7 時45分許，在新北市○○區○○路000 巷00號呂明哲住處為警查獲，經徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分
壹、程序部分
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決有罪部分所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告邱奕得及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、被告邱奕得曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議、最高法院98年度台非字第12號判決意旨參照）。
㈡查被告邱奕得前於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1904號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年2 月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以98年度毒偵字第9005號為不起訴處分確定。
又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第2371號判決處有期徒刑3 月確定，於100年10月10日縮刑期滿執行完畢（上開徒刑另與他案定應執行刑尚不影響執行完畢之認定，最高法院104 年度第6 次刑事庭會議意旨參照）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足佐，足見被告邱奕得曾有於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，本案自應依法再予處罰。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告邱奕得於偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷三第28頁、院卷一第256 頁、院卷三第294 、401 頁），而其為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，另有該公司104 年3 月24日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件毒品尿液代碼表各1份在卷足參（偵卷三第12、34頁）。
堪認被告邱奕得之任意性自白與事實相符，足以採信，是此部分事證明確，其施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠罪名：核被告邱奕得所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重事由（累犯）：被告邱奕得曾因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第2371號判決處有期徒刑3 月確定，於100 年10月10日縮刑期滿執行完畢乙節，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢量刑審酌：本院審酌被告邱奕得前因施用毒品，經觀察、勒戒及執行徒刑後，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見其戒毒意志不堅，惟念及其犯後始終坦認犯行，態度尚可，又施用毒品乃屬自戕行為，尚未直接害及他人，所生損害尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌本件犯罪情節、其自稱家境勉持、國中畢業等生活狀況及其智識程度（偵卷三第3 頁）等情，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
㈣不予宣告沒收之說明：扣案之如附表所示之海洛因3 包、甲基安非他命5 包、電子磅秤2 台、甲基安非他命吸食器1 組及分裝袋15個，均無事證認與被告邱奕得施用第二級毒品犯行相關，爰不於其所犯施用第二級毒品罪名項下宣告沒收，併此指明。
乙、無罪部分
一、起訴意旨另以：被告邱奕得與同案被告黃靖城、劉志偉、陳家夆意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，於104 年3 月7 日下午7 時前某時，由黃靖城與同案被告呂宜哲、林子璇聯繫販賣海洛因、甲基安非他命事宜後，黃靖城駕車搭載陳家夆，劉志偉駕車搭載被告邱奕得、姓名年籍不詳，綽號「誌哥」男子，前往呂宜哲、林子璇位於新北市○○區○○路000 巷00號住處，抵達後，劉志偉、陳家夆拿裝有海洛因、甲基安非他命之紙盒予黃靖城、「誌哥」後，陳家夆、劉志偉及被告邱奕得在場把風，由黃靖城、「誌哥」與呂宜哲、林子璇在上址住處2 樓呂宜哲、林子璇臥房內交易毒品，由黃靖城秤重甲基安非他命1 包（如附表編號2-E 所示，即起訴書附表編號7 ）、海洛因1 包（如附表編號1-C 所示，即起訴書附表編號8 ）予呂宜哲、林子璇持有而完成毒品交易，因認被告邱奕得共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌等語（同案被告黃靖城、劉志偉上開犯行，業經本院同案號判決販賣第一級毒品罪未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪有罪在案）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、起訴意旨認被告邱奕得共犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告黃靖城、劉志偉、陳家夆、呂宜哲及林子璇所述、內政部警政署刑事警察局104 年4 月13日刑紋字第1040028115號指紋鑑定書、前開法務部調查局及內政部警政署刑事警察局關於附表編號1 、2 所示毒品之鑑定書各1 份為主要論據。
訊據被告邱奕得堅持否認有何販賣毒品之行為，辯稱：當天是「誌哥」找我們去，說是要去討債，到場後「誌哥」叫我們在1 樓待命，如果他喊，我們才會上去，當天我就從頭到尾待在1 樓，也不知道發生什麼事情等語。
四、經查：㈠關於被告邱奕得是否參與同案被告黃靖城、劉志偉之販賣毒品行為乙節，證人即同案被告林子璇固於偵訊中證稱：如附表編號1 、2 所示之毒品是劉志偉、陳家夆、邱奕得、「白目」等人帶來的，是要賣給我跟呂宜哲，我打電話給「白目」，後來他們就和另1 名男子一起來，6 個人和呂宜哲在1樓談事情。
賣是「白目」在賣，其他人有的負責把風，有的負責開車。
我會說邱奕得等人要一起賣毒品，是因為我之前向「白目」買毒品時，印象中陳家夆、劉志偉、邱奕得等人有一起來等語（偵卷四第144 、145 頁）。
惟觀上開證述，可知證人林子璇僅係以綽號「白目」之同案被告黃靖城販毒之時，被告邱奕得曾隨同到場，推認被告邱奕得亦有販賣毒品、把風之行為，此外，並未具體言及所謂被告邱奕得把風方式、情節，則其推測之說法已難據為被告邱奕得參與販賣毒品行為之堅實佐證。
再者，其於偵訊中另證稱：他們6 個人到1 樓談事情後，只剩我跟住在這裡的劉欣盈在2 樓。
「白目」當場曾秤海洛因、甲基安非他命給我等語（偵卷四第144 、145 頁）；
於本院審理中證稱：我在2 樓，下樓一下子就上去了等語（院卷三第91頁）。
可知證人林子璇當時應與同案被告黃靖城、劉志偉在2 樓進行毒品之看貨或議價。
復參佐證人即同案被告呂宜哲於本院審理中證稱：當時劉志偉、黃靖城到2 樓和我玩骰子，陳家夆跟邱奕得是在1 樓，他們2 人應該一直在1 樓看電視、玩手機。
陳家夆和邱奕得好像劉志偉的弟弟一樣，劉志偉說有事情要跟我們談，他不會讓他的弟弟知道等語（院卷二第190 、193 頁、院卷三第83頁）。
證人即同案被告黃靖城於本院審理中證稱：在2 樓玩骰子的人有我、劉志偉、呂宜哲，「阿滴」我有注意他在旁邊，其他人我沒有注意等語（院卷二第95頁），可知上開證人固將販毒一事推稱為賭博，然俱未稱被告邱奕得有上樓之情事，是被告邱奕得既未參與毒品之看貨及議價行為，自難遽以其係與同案被告黃靖城、劉志偉同赴同案被告呂宜哲之住處，而同案被告黃靖城、劉志偉復有販賣毒品之意，推認被告邱奕得有何參與販賣毒品之犯行。
㈡又前開裝載如附表編號1 、2 所示毒品之紙盒，係同案被告劉志偉帶來；
而於員警執行搜索當時，則係「阿滴」持有乙節，另據證人呂宜哲、黃靖城於本院審理中證述在卷（院卷三第84、96頁），即令推稱與紙盒無關之證人即同案被告劉志偉，亦於本院審理中證稱：紙盒係「阿滴」帶去，員警到場時紙盒是「阿滴」身上掉落的等詞（院卷三第106 頁）。
而經員警採集上開紙盒上之指紋，與檔存被告邱奕得指紋比對結果並不相符乙節，另有內政部警政署刑事警察局104 年4 月13日刑紋字第1040028115號指紋鑑定書1 份（偵卷五第68至71頁）可參，綜此，尚不能認被告邱奕得曾接手該裝有毒品之紙盒。
再審之同案被告林子璇聯繫到場交易毒品之對象為同案被告黃靖城，而非被告邱奕得乙情，另據證人林子璇於本院審理中證述屬實（院卷二第303 、304 頁、院卷三第88頁），並有通聯譯文可佐（偵卷五第236 、237 頁）。
是被告邱奕得既非聯繫交易毒品之人，又未曾持執扣案毒品，且無其曾參與毒品看貨或議價等交易過程之事證，即難遽認其有共犯販賣毒品之犯行。
㈢至公訴意旨雖另以：證人即同住查獲地址之人劉欣盈於偵查中證稱劉志偉、邱奕得沒有上來2 樓，但呂宜哲跟林子璇說要下去1 樓，沒多久就聯到樓下乒乒乓乓的聲音，呂宜哲跟林子璇就跑上樓等情。
又本案查獲經過是警方追捕到2 樓時，有1 名不知名的男子將2 樓樓梯口鐵門關上，警方破門後在2 樓廁所查獲劉欣盈，3 樓露台查獲呂宜哲、林子璇，並在2 樓呂宜哲臥室內查獲1 包海洛因，在2 樓往1 樓樓梯轉角處及階梯上扣到紙盒及剩餘的毒品，可見扣案的毒品大部分是掉落在1 樓往2 樓的樓梯間，為室內人員逃竄到2 樓時掉落，故交易應是在1 樓進行。
而審理中被告邱奕得供稱劉志偉從頭到尾都是在1 樓一節，亦與此情相符等節，認被告邱奕得既始終在1 樓，應有參與1 樓毒品交易之過程。
然查：⒈本案案發後，在場同案被告、證人，就當時自己、他人所在位置，彼此間之陳述或自己先後所述，均有一定之落差，考量在場人數眾多，其等本不可能一一見聞在場每人之活動，加以本案查獲當場為警扣得大量毒品，為脫免其事，在場之人於供述過程中，將自己活動範圍與他人切割，亦非不可想像之事。
是關於同案被告劉志偉、黃靖城曾上2 樓一節，既據其等與同案被告呂宜哲及陳家夆等多人於本院中一致陳述屬實（院卷一第274 頁、院卷二第205 、206 、216 頁、院卷三第106 頁），復無事證認其等有杜撰同在2 樓之必要。
則前開證人劉欣盈所述；
抑或同案被告林子璇翻異其於偵查中稱：黃靖城當場曾秤海洛因、甲基安非他命給我之前詞（偵卷四第145 頁），而於本院審理中改稱：印象中黃靖城未到2 樓，而劉志偉到2 樓打招呼後就下樓。
我在2 樓，下樓一下子就上去了云云等說法（院卷二第305 頁、院卷三第91頁）。
所稱同案被告劉志偉、黃靖城未上2 樓一節，與同案被告劉志偉、黃靖城、呂宜哲及陳家夆所言有扞格不一，不論係其等未見全貌，或欲使自己置身事外，均難認與事實相符。
至於被告於本院審理中固稱其看到同案被告劉志偉都在1 樓云云，惟與同案被告劉志偉前開所述並不相符，且其當庭亦稱：那天我從頭到尾都在沙發，樓梯背對沙發，所以我沒有看到有誰上去等語（院卷三第398 頁），是亦不足以推認同案被告劉志偉未上2 樓交易。
何況交易毒品事涉重罪，莫不隱匿為之，姑且不論在場是否有人參與把風、在1 樓交易是否須有人在同地把風等節，其等在相對隱匿之2 樓臥房內交易，仍應較屬合乎事理之情形。
是公訴意旨稱交易係在被告邱奕得活動範圍之1 樓進行等情，尚乏確據，並不可採。
⒉再關於本次毒品交易結果，證人林子璇於偵訊中證稱：尚未付款予被告黃靖城等語（偵卷四第145 頁）；
又證人呂宜哲於偵訊中亦證稱：其當時尚不確定毒品數量，不知道東西如何，黃靖城帶1 個盒子過來，由林子璇與其洽談，後來警察進來，交易沒有成功是因為因為林子璇身上錢不夠等語（偵卷五第257 頁），參以同案被告劉志偉於員警執行搜索時尚未離開同案被告呂宜哲之住處，可知被告黃靖城、劉志偉攜帶毒品到場當時，同案被告呂宜哲、林子璇尚未確定購買之數量，而係到場就毒品看貨或議價，嗣同案被告林子璇現金不足，復經員警執行搜索而中斷交易。
又員警搜索之際，逢同案被告劉志偉與被告邱奕得正欲離去，綽號「誌哥」（即同案被告呂宜哲、黃靖城、劉志偉及陳家夆於本院審理中所稱之「阿滴」）之男子自3 樓逃逸一節，有員警偵查報告1 份可佐（偵卷二第63頁）。
證人呂宜哲於本院審理中亦證稱：紙盒是在「阿滴」手上，警察衝進來時，「阿滴」拿著那個紙盒就往樓上衝，東西散落一地等語（院卷二第192 頁）。
是當時情形應係未完成交易而持毒品離開之同案被告劉志偉及「阿滴」等人下樓後，偕在1 樓之被告邱奕得，自1 樓大門離去（同案被告黃靖城已先行離去，同案被告陳家夆則在屋外為警查獲），此際員警入內執行搜索，而「阿滴」見狀旋持裝有毒品之紙盒向樓上逃離，並將毒品散落在1 、2 樓之間等情，應堪認定。
從而，尚無從以毒品在1 、2 樓間扣得，而認交易係在1 樓進行。
㈣綜上所述，被告邱奕得並非聯繫販賣毒品之人，又未見持有扣案毒品之情形，且毒品交易應在2 樓進行，亦乏其參與毒品看貨或議價等交易過程之事證，是即難僅以其在場，而認涉有販賣第一級、第二級毒品之犯行。
是本院認依檢察官所舉之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信上開犯行為真實之程度。
此外，復查無其他證據足資證明被告邱奕得確有起訴意旨所指上開犯行，是其犯罪即屬不能證明，參諸前開說明，自不能就起訴意旨所指販賣第一級、第二級毒品行為，為被告邱奕得有罪之認定，而應為無罪之諭知。
丙、同案被告呂宜哲、林子璇被訴持有第一級及第二級毒品犯行；
同案被告黃靖城、劉志偉及陳家夆被訴販賣第一級及第二級毒品犯行；
同案被告劉志偉及陳家夆被訴施用第二級毒品犯行，業經本院於106 年6 月9 日先行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 黃毓琪
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│ 扣押物品名稱 │ 備 註 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │海洛因3 包 │1.法務部調查局濫用藥物實驗│
│ │（A 包：員警查獲照片│ 室鑑定結果：總淨重20.66 │
│ │編號3 ；B 包：員警查│ 公克，驗餘淨重20.63 公克│
│ │獲照片編號6 ；C 包：│ ，空包裝總重1.27公克，純│
│ │員警查獲照片編號8 ）│ 度44.56%，驗前總純質淨重│
│ │ │ 9.21公克（偵卷五第17頁）│
│ │ │ 。 │
│ │ │2.員警查獲後驗得淨重：A 包│
│ │ │ ：17.86 公克；B 包：1.84│
│ │ │ 公克；C 包：1.09公克（偵│
│ │ │ 卷一第10頁反面、第11頁）│
│ │ │ 。 │
│ │ │3.各含包裝袋1 只。 │
│ │ │4.無證據認與本案被告邱奕得│
│ │ │ 施用毒品犯行相關。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │甲基安非他命5包 │1.內政部警政署刑事警察局鑑│
│ │（A 包：員警查獲照片│ 定結果：①A 、B 、C 、E │
│ │編號1 ；B 包：員警查│ 包：總淨重169.90公克，驗│
│ │獲照片編號2 ；C 包：│ 餘總淨重169.77公克，純度│
│ │員警查獲照片編號4 ；│ 約96% ，驗前總純質淨重約│
│ │D 包：員警查獲照片編│ 163.10公克。②D 包：淨重│
│ │號5 ；E 包：員警查獲│ 1.52公克，驗餘總淨重1.46│
│ │照片編號7 ） │ 公克，純度約96 %，驗前純│
│ │ │ 質淨重約1.45公克（偵卷五│
│ │ │ 第49、50頁）。 │
│ │ │2.員警查獲後驗得淨重：A 包│
│ │ │ ：100.26公克；B 包：35.2│
│ │ │ 1 公克；C包：1.28公克；D│
│ │ │ 包：1.73公克；E包：35.14│
│ │ │ 公克（偵卷一第10頁反面、│
│ │ │ 第11頁）。 │
│ │ │3.各含包裝袋1 只。 │
│ │ │4.無證據認與本案被告邱奕得│
│ │ │ 施用毒品犯行相關。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 3 │電子磅秤2台 │無證據認與本案被告邱奕得施│
│ │ │用毒品犯行相關。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 4 │甲基安非他命吸食器1 │無證據認與本案被告邱奕得施│
│ │組 │用毒品犯行相關。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 5 │分裝袋15個 │無證據認與本案被告邱奕得施│
│ │ │用毒品犯行相關。 │
└──┴──────────┴─────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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