臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,1326,20170525,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1326號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張稟豊
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第29167 號、105 年度毒偵字第8445號），本院判決如下：

主 文

張稟豊持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參年；

扣案之第二級毒品共貳拾參包（總純質淨重約玖佰貳拾柒點捌捌公克，驗餘總淨重約玖佰伍拾陸點肆陸公克）均沒收銷燬；

扣案之玻璃球吸食器共貳組沒收。

事 實

一、張稟豊前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2295號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於民國105 年2 月15日未經撤銷履行完畢。

其知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，竟基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年9 月24日（起訴書誤載為同年月14日，應予更正，下同）18時許，在新北市中和區民德停車場頂樓，以新臺幣（下同）22萬元之價格，向姓名、年籍不詳綽號「阿川」之人購入第二級毒品甲基安非他命共23包（下稱本件毒品，總重約1,000 公克），而非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，並於同年月26日12時前之上午某時許，在新北市○○區○○街000 巷00弄0 ○0 號住處內，將前揭購入之甲基安非他命擷取不詳數量置入玻璃球內，以火燒烤玻璃球並吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣其於同日12時許，在新北市○○區○○街000 巷00弄00號前為警查獲，並扣得前述購入且經施用剩餘之甲基安非他命共23包（總純質淨重約927.88公克、驗餘總淨重約956.46公克）、玻璃球吸食器共2 組（起訴書誤載為1 組，應予更正），並經其同意採尿送驗後，發現檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局（現改制為新北市政府警察局中和分局）移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本件認定事實所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告張稟豊及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第22至23頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見105 年度偵字第29167 號卷【下稱偵卷】第5 至10頁、第51至52頁、本院卷第73頁），且其於105 年9 月26日15時30分許經警採尿送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1 紙在卷可稽（見105 年度毒偵字第8445號卷【下稱毒偵卷】第25至26頁、第47頁）。

而扣案之白色結晶共23包（驗前總淨重956.58公克，驗餘總淨重約956.46公克，純度約97％，推估驗前總純質淨重約927.88公克）經送驗後，均確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局105 年10月13日刑鑑字第1050092518號鑑定書、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片共36幀附卷可憑（參見偵卷第16至18頁、第29至46頁、第61頁、毒偵卷第18頁），並有玻璃球吸食器共2 組扣案可資佐證，足徵被告之自白與卷內事證所彰顯之事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用。

次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序，是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，並於105 年2 月15日履行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，應認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是其5 年內再犯本案施用甲基安非他命犯行，自無適用毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定觀察、勒戒處遇之必要，應依毒品危害防制條例第24條第2項規定依法追訴。

（二）再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並進而施用，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級未遂罪嫌，因乏證據證明被告有何販賣營利意圖（詳後述不另為無罪諭知部分），容有未洽，又因毒品危害防制條例之「販賣毒品罪」、「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品」罪，皆以持有毒品為其基本事實，故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且經本院當庭告知可能變更之罪名（見本院卷第74頁），由公訴人、被告及辯護人併予辯論，無礙於被告之防禦權，自得依法變更起訴法條。

起訴意旨另認被告上開施用第二級毒品犯行應單獨成罪，並與販賣第二級毒品未遂罪嫌分論併罰云云，亦有誤會，併予敘明。

（四）爰審酌被告為供己施用而一次購入純質淨重達900 公克以上之甲基安非他命，數量非微，並再次施用第二級毒品，不僅殘害自身健康，對社會治安亦生潛在之負面影響，應予非難，兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度、從事拆除粗工之工作、與兄弟同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（五）沒收：1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。

查扣案之甲基安非他命共23包，為被告本件犯行所查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，連同無法析離之包裝共23個均宣告沒收銷燬。

2.扣案之玻璃球吸食器共2 組，為被告所有供其施用第二級毒品所用之物，經被告供承在卷（見本院卷第67頁），爰依刑法第38條第2項規定，諭知沒收。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105 年9 月24日18時許，在新北市中和區民得停車場頂樓，以22萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿川」之成年男子購入甲基安非他命，因而持有本件毒品，被告再將本件毒品分裝成23包，並伺機販賣予不特定之人牟利，而著手於販賣第二級毒品，然因遭警於事實欄一所示時、地查獲而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

倘如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第7885號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。

（三）訊據被告堅詞否認係為供販賣而購入本件毒品，公訴人復未提出相關證人證述、通聯紀錄或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為，自不得單以持有毒品數量較多，即逕認被告有販賣之意圖。

又被告前有因施用毒品而遭檢察官為附戒癮治療之緩起訴處分之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，且被告於本案遭查獲時，經採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，業如前述，足見被告確實染有施用甲基安非他命惡習，亦徵被告前揭辯稱持有本件毒品之原因係供己施用等語，尚非全無可能。

（四）綜上所述，被告辯稱其係為供己施用而持有本件毒品，與卷內事證並無扞格之處，復無確切證據顯示被告有將本件毒品販賣之計劃或作為，無從單憑持有毒品之數量，逕認被告有何販賣之意圖。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，屬不能證明被告犯罪，本應就此部分為無罪之宣告，惟因公訴意旨認此部分與前述持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪為一行為，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李俊彥

法 官 游涵歆

法 官 王凱俐
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雯庭
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第11條第4項
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。