臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,425,20161011,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第425號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 余介甫
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5760號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，緩刑參年，緩刑期中付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣柒仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國104 年6 月15日凌晨3 時許，持門號0000000000號行動電話，以「WeChat」通訊軟體，與乙○○、少年柯○伶（88年0月生，真實姓名、年籍詳卷），以少年柯○伶持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第三級毒品愷他命事宜，雙方議定交易愷他命之數量、金額後，甲○○隨即前往新北市○○區○○路0段000號「簡愛汽車旅館」，以新臺幣（下同）7,000元之代價，販賣重量不詳之第三級毒品愷他命20包予乙○○、少年柯○伶藉以營利，因乙○○、少年柯○伶當天賒欠購買該毒品之對價，甲○○遂以FACEBOOK（臉書）社群網站傳送訊息予少年柯○伶之母林俐（原名丙○○），要求林俐支付7,000元，林俐旋依甲○○之指示將7,000元匯至甲○○指定之中國信託商業銀行之帳戶內，並報警處理，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理中均同意具備證據能力（見本院卷第85頁至第86頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開事實業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見105 年度偵字第5760號偵查卷第7 頁至第8 頁、第51頁至第54頁、第80頁、本院卷第133 頁），核與證人乙○○於警詢及偵查中、少年柯○伶於警詢、偵查及本院審理中、證人林俐於警詢及本院審理中證述之情節均相符（見同上偵查卷第17頁至第20頁、第22頁至第27頁、第29頁至第32頁、第36頁至第40頁、第56頁至第72頁、第84頁至第87頁、第89頁至第105 頁、第107 頁至第109 頁、本院卷第87頁至第93頁），而證人即少年柯○伶經警查獲後於104 年6 月16日晚間7 時45分許採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應乙節，復有勘查採證同意書、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見同上偵卷第33頁至35頁），並有新北市政府警察局永和分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份、證人乙○○、少年柯○伶分別持用之門號0000000000號、門號0000000000號通聯紀錄各1 份在卷可稽（見同上偵查卷第28頁、第41頁、第43頁、第44頁、第110頁、第113 頁至第118 頁、第123 頁至第125 頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。

又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。

從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告與乙○○、少年柯○伶非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；

復按一般民眾普遍認知愷他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告販賣愷他命，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。

從而，被告販賣愷他命予乙○○、少年柯○伶之犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。

此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。

復按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括對該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之構成要件事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度台上字第2231號、98年度台上字第448 號判決意旨可參）。

經查，被告就前開犯行，於警詢、偵查及本院審理時，對於將愷他命交付予乙○○、少年柯○伶，並收受少年柯○伶之母交付之款項7,000 元等販賣第三級毒品事實，均供承不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，應予以減輕之。

至被告固於偵查中供出其毒品上游為吳靖軒，惟查本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯一節，亦有新北市政府警察局永和分局105 年6 月17日新北警永刑字第1053315551號函、臺灣新北地方法院檢察署105 年6 月28日丁○○榮月105 偵5760字第323679號函各1 份（見本院卷第57頁、第58頁）在卷可參，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈢又按販賣第三級毒品之法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告販賣之第三級毒品之次數為1 次，交易金額為7,000 元，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，縱對其科以販賣第三級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈣爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，其販賣毒品愷他命將助長他人施用毒品之惡習，並使購買毒品之施用者危害生命及健康，並易滋生社會問題，所為顯屬非是。

又參以被告尚知坦認犯行之犯後態度，兼衡其素行、被告於本院審理中自稱其國中肄業之智識程度、（見本院卷第101 頁）、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

再者，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3 年。

為使被告確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培養正確法治觀念，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，以勵自新。

緩刑期間並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。

如被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。

四、按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。

至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。

經查，被告持用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯本案販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第133頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告販賣第三級毒品所得之7,000 元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○偵查起訴，經檢察官郭耿誠到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蘇揚旭

法 官 許品逸

法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。