臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,493,20161026,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第493號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林斯如
選任辯護人 李昊沅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20636號），本院判決如下：

主 文

林斯如無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林斯如（所涉施用第一級毒品、第二級毒品犯行，經本院以105年度毒聲字第384號裁定送強制戒治，現強制戒治中）與其配偶即同案被告劉應賜(所涉本案施用、持有第一、二級毒品犯行，由本院另行審結)均明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國104年7月20日前某時許，在不詳處所，由同案被告劉應賜向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以不詳代價，購買第一級毒品海洛因共5包及第二級毒品甲基安非他命共21包而持有之，並藏放於新北市○○區○○路000巷00號16樓與被告同住之房間內，而與被告共同持有之。

嗣經警於104年7月20日下午5時許，持本院核發之104年聲搜字第1225號搜索票，前往上址進行搜索，於渠等2人共同使用之臥房內扣得第一級毒品海洛因5包（純質淨重11.01公克，驗餘淨重16.63公克）、第二級毒品甲基安非他命21包（純質淨重34.7342公克，驗餘淨重34.5839公克）、分裝勺2支、電子磅秤1台、夾鏈袋131個、吸食器2組、玻璃球6個、注射針筒4支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上及同法第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。

二、程序部分：

㈠、查被告於前揭時、地為警查獲後，經其同意員警採其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，故經本院以105年度毒聲字第66號裁定送觀察、勒戒，嗣因認其有繼續施用毒品之傾向，復經本院以105年度毒聲字第384號裁定送強制戒治，現強制戒治中等情，有尿液採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第20636號卷《下稱104偵20636卷》202-20 3、157頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷在卷可憑。

又按依毒品危害防制條例第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分，則為該條例第23條所明定，故本案首應審究者，乃被告既已接受強制戒治中，日後強制戒治期滿後，並應由檢察官為不起訴之處分(下稱前案)，則檢察官向本院提起公訴，認被告涉犯持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重各逾10公克、20公克之罪嫌，是否有違該條例第23條之規定?亦即本案起訴之事實，是否會為前案將來之不起訴處分效力所及?

㈡、按刑法上所謂「吸收犯」，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；

而98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

從而，行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令上訴人係為供己儲備施用而一次購入，然以毒品之施用必得同時持有，其性質係屬一行為而當然包括（或足以吸收）另一行為，且由於持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，逕認持有法定數量以上毒品之重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。

至於持有毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第二級毒品行為為低，而由施用毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處。

故在初次(或曾經觀察、勒戒或強制戒治期滿執行完畢釋放後，五年後再犯)施用毒品而經裁定送觀察、勒戒及強制戒治者，其同時持有純質淨重達法定標準以上之毒品者，其該持有毒品之行為既非為施用毒品之行為所吸收，自得於觀察、勒戒或強制戒治處分之外，另行予以追訴處罰(最高法院102年度台上字第3295號、101年度台上字第5081號、6677號判決意旨參照)，否則，對於同樣無毒品前科，持有純質淨重達法定標準以上之毒品，倘認行為人同時自其中取用部分毒品施用者，於接受觀察、勒戒或強制戒治處分後，即不得再予追究其所涉毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之罪責；

行為人若未同時自其中取用部分毒品施用，反逕受上揭刑責之追究(法定最輕本刑分別為有期徒刑6月、1年以上)，實有失事理之衡平。

因認本案檢察官於被告接受觀察、勒戒及強制戒治處分外，另行就其持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重各逾10公克、20公克之罪嫌部分提起公訴，與上述毒品危害防制條例第23條之規定並無違，其起訴未違法定程序，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。

本件既經本院以後述理由認定犯罪不能證明而為無罪諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告林斯如涉犯上揭犯嫌，無非係以被告、同案被告劉應賜於警詢、偵查中之供述、新北市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份暨現場查獲照片共10張、法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月16日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局104年8月26日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書各1份為其論據。

訊據被告固坦認為警於前揭時間在其與同案被告劉應賜共同使用之臥房內查獲上揭毒品，且其中於床上行李袋內所扣得之甲基安非他命1包（按即扣押物品目錄表編號29）、於書桌下方鐵網內扣得之海洛因2包（按即扣押物品目錄表編號33、34）及甲基安非他命1包（按即扣押物品目錄表編號38 ）係其所持有之事實不諱，惟堅決否認有與同案被告劉應賜共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯嫌，堅稱：同案被告劉應賜不准許伊施用毒品，扣案毒品並非伊與同案被告劉應賜合資購得，伊也不知道同案被告劉應賜是何時去買的；

上揭於行李袋及鐵網內扣得的毒品是伊在本案為警查獲前1、2週從同案被告劉應賜皮包內偷來的；

書桌抽屜內的塑膠盒所扣得之其他毒品均非伊所持有等語。

辯護人則為其辯稱：被告僅持有上揭於行李袋及鐵網扣得之海洛因及甲基安非他命，該等毒品之純質淨重並未達毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之標準，且被告因施用毒品犯行業經法院裁定強制戒治中，故上揭持有毒品之犯行在強制戒治完畢後應與施用第一級、第二級毒品犯行一併為不起訴處分等語。

五、查員警於前述時間持本院所核發之搜索票在被告與同案被告劉應賜同住之上址居所執行搜索，並於渠等2人共同使用之臥房內之書桌抽屜塑膠盒內扣得海洛因3包、甲基安非他命19包；

於書桌下方鐵網扣得海洛因2包、甲基安非他命1包；

於床上行李袋內扣得甲基安非他命1包(合計海洛因共5包，純質淨重11.01公克，驗餘淨重16.63公克、甲基安非他命共21包，純質淨重34.7342公克，驗餘淨重34.5839公克）等情，除據被告坦認不諱，並有本院搜索票、新北市政府警察局中和第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片共10張、法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月16日調科壹字第10423020730號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月26日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書、104年8月26日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書(更正上揭第0000000、0000000Q號鑑定書中檢驗結果2的「編號28」為「編號38」）各1份在卷可憑（見104偵20636卷第34-37、39-43、52頁、158、162-165、本院卷㈡第135-136 頁），上揭事實，首堪認定屬實。

六、又上揭毒品係同案被告劉應賜於104年7月20日前某時許，在不詳處所，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以不詳代價所購得等情，亦迭據同案被告劉應賜於警詢、偵查中供承、證述不諱（同上偵卷第12、21、71-73、195頁），其嗣於本院訊問時亦供稱：係在查獲前幾天不到一個禮拜在新北市板橋向一位綽號「阿枝」（台語）之男子以新台幣一萬多元所購入等語（見本院卷㈠第279頁背面），核與被告所述相符，是此部分事實亦堪認定。

七、本案以下應審究之爭點厥為：被告主觀上是否有與同案被告劉應賜共同持有上揭扣案毒品之意思，且客觀上與同案被告劉應賜就上揭扣案毒品有實質上支配關係而共同持有之？

㈠、查同案被告劉應賜自警詢、偵查中及本院訊問時均一致供稱：上揭扣案毒品係是伊一人所有，買來欲供己施用；

被告所施用之毒品係被告自行向他人購買，伊未曾提供予被告施用，亦不知道被告是否有自渠等上址共同居所房內偷拿伊的毒品等語（同上偵卷第12、21、71-73、195 -197頁、本院卷㈠第279背面），而未曾證述或供述有與被告共同持有扣案毒品之情形，是同案被告劉應賜於警詢、偵查中之供詞、證述，顯難執為認定被告有與之共同持有上開扣案毒品之依據。

㈡、又經細繹被告自警詢、偵查中歷次之供述內容： 1、其於警詢時供稱：「查扣的所有物品都是劉應賜的，毒品及施用毒品之器具都是用來吸食用的。

（問: 使用上記毒品器具及毒品為何人？）我和劉應賜。

我施用的毒品來源是劉應賜，被告劉應賜拿給我施用，是無償提供給我施用的，大約於1 年前就開始無償提供給我施用海洛因及安非他命」等語（同上偵卷第27-28頁），是被告於警詢時即明確否認上揭扣案毒品係其所有或持有，僅坦認同案被告劉應賜會提供毒品予其施用，伊與同案被告劉應賜皆會使用上揭扣案毒品及器具。

2、被告於104 年7 月21日偵查中供稱：「扣案物品中除了玻璃球6 個、夾鍊袋6 包、注射針筒4 支、吸食器2 組是我的以外，其他都是我先生的，是在我住處抽屜裡找到的，我想說是在我家找到的就簽名。」

等語（同上偵卷第96頁），仍然否認有共同持有本案扣案毒品。

3、於104 年11月2 日偵查中證稱：「（問：你所施用之毒品如何取得？）我先生劉應賜都把毒品放在房間書桌抽屜裡，我都會自己拿來施用，劉應賜知道但不是很高興，我們都會吵架，這次用的毒品也是我從房間抽屜拿出來帶去宜蘭的，我不知道劉應賜知不知道，因為我們一路上都在吵架，但他知道我身上有毒品。

劉應賜不太願意給我毒品，但我還是會自己去拿，因為我沒有給他一個自己的抽屜，故他還是會把毒品放置在書桌抽屜，劉應賜有說我就是不可以用，我是偷他的毒品來施用，我承認竊盜。」

、「房間書桌中間抽屜塑膠盒內查獲之第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命19包、夾鏈袋6包等物，其中夾鏈袋是我的，我有在做手工藝品，我是拿來裝材料，但劉應賜會拿來裝毒品，毒品不是我的，我不知道劉應賜有把毒品放置塑膠盒，我只知道他有放在抽屜.....我沒有在管劉應賜拿這些毒品的用途」、「房間床上行李袋查扣之第二級毒品甲基安非他命1包、安非他命吸食器2個、安非他命玻璃球3個、注射針筒1支等物，都是我的，行李袋的東西都是我的，裡面也有放劉應賜的衣物，我們共用一個行李袋去宜蘭玩，安非他命是我施用毒品所剩... 這些毒品都是我從劉應賜放在房間裡拿走的，就是我攜帶到宜蘭施用所剩。」

、「房間書桌下方鐵網查扣之第一級毒品海洛因2包、注射針筒1支、分裝勺2支、電子磅秤1台、第二級毒品甲基安非他命1包、安非他命玻璃球1 個等物，其中甲基安非他命、海洛因應該是我自己藏起來的，這些東西都是我的，是我從劉應賜買來的毒品裡偷拿出來的，是跟我這次施用毒品一起偷拿出來的，我只帶一部分去宜蘭，剩下我就放回鐵網。」

、（問：妳於警詢時稱，扣案毒品及施用器具均為妳及劉應賜所使用，有何意見？)劉應賜應該有拿來用，他拿去用我也不會去計較。

(問:向劉應賜拿毒品施用，是否會支付金錢？）不會，我都偷偷來，他事後發現都會跟我吵架，（問：是否承認意圖販賣而持有上開扣案毒品？）不是，我是自己拿來吸食。

（問：在房間中間抽屜塑膠盒所查扣甲基安非他命19 包，是否為劉應賜所有？）我不知道多少包，我的部分就是我偷出來的自己藏起來，劉應賜的部分我沒有有管他，（問:是否承認持有甲基安非他命20公克以上之犯行？）答：沒有，我自己持有的部分沒有這麼多。」

等語(同上偵卷第177-183 頁)，可認被告知悉同案被告劉應賜會將購入之毒品藏放於上址住處房間內之書桌抽屜，於行李袋及鐵網內扣得之海洛因及甲基安非他命，即係被告從書桌抽屜取得，而坦認持有該部分毒品；

雖被告就其取得上揭毒品究係在同案被告劉應賜無償提供予伊，抑或係伊私下偷得乙節，與警詢時供述不一，惟均一致否認上揭全數扣案毒品係伊與同案被告劉應賜共同持有。

4、至被告嗣於本院審理中改口辯稱：於行李袋及鐵網內扣得之海洛因及甲基安非他命係伊在本案為警查獲前1、2週從同案被告劉應賜皮包內偷來的云云(見本院卷㈡第144頁背面)，與上揭於偵查中供述情節不符，容係臨訟編纂之詞，固不足為採，惟亦無從以被告就此前後不一之矛盾供述，即遽予推論被告有與同案被告劉應賜共同持有本案扣案之全數海洛因及甲基安非他命。

㈢、經綜合本案現存卷證及被告歷次供述內容，尚無積極證據足認被告有與同案被告劉應賜共同合資購入本案全數扣案毒品，僅得認定被告知悉同案被告劉應賜會將購入之毒品藏放於二人共同住處房間內之書桌抽屜，本案於行李袋及鐵網內扣得之海洛因及甲基安非他命即係被告從書桌抽屜取得。

雖被告就其坦認持有之行李袋及鐵網內扣得之毒品，究係同案被告劉應賜無償提供予伊，抑或係伊私下自書桌抽屜內偷得乙節，前後供述不一，惟縱認同案被告劉應賜確曾同意被告有自該處取用毒品吸食之權限，亦無法排除係同案被告劉應賜基於夫妻情誼而願無償轉讓部分少數毒品供被告施用之可能，尚難執以遽予推論被告與同案被告劉應賜共同享有置於該處所有毒品的支配權利，而認被告與同案被告劉應賜有共同持有本案全數扣案毒品之犯行。

至公訴人認同案被告劉應賜始終供稱：未曾轉讓毒品予被告，扣案毒品全數係伊的，與被告坦認持有行李袋內及鐵網內的毒品乙節有所矛盾(見本院卷㈡第145-146頁)，然此可能係同案被告劉應賜為卸免自身轉讓上開毒品(即行李袋內及鐵網內扣得之部分)予被告之刑責而為之虛偽供述，亦可能係同案被告劉應賜確不知被告曾自抽屜內偷得部分毒品，故供稱所有扣案毒品均為伊所有，要難以兩人上揭供述內容似有出入，遽以推論扣案全數毒品係被告與同案被告劉應賜共同持有支配。

㈣、再被告坦認持有之行李袋及鐵網內扣得海洛因2包（按即扣押物品目錄表編號33、34，經鑑驗結果，合計淨重0.53公克）、甲基安非他命2包（按即扣押物品目錄表編號29、38 ，合計毛重3.05公克)，有上述扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書各1份在卷可佐，均未達毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之純質淨重標準；

再被告因施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業經本院以105年度毒聲字第384號裁定送強制戒治，現強制戒治中等情，是其持有上揭毒品之低度犯行，應為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，亦如上述，尚無於本案獨立論處之餘地，附此敘明。

八、綜上，本案依公訴人所提出之事證，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開犯行，本院無從形成被告有罪之確信，即難以該等罪名相繩，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官侯驊殷提起公訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 姜麗君
法 官 陳昭筠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日