臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,596,20161021,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第596號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 游濬誠
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第32676號），本院判決如下：

主 文

游濬誠轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點零柒肆陸公克）沒收。

事 實

壹、游濬誠知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國104 年11月19日晚間11時許，在址設新北市○○區○○路000 號之美麗心汽車旅館305 室內，將不詳數量之愷他命粉末放置桌面，並無償轉讓友人于仲康、蕭煜弘摻入香菸內施用之。

嗣於翌（20）日凌晨0 時55分許，經警執行臨檢勤務時，發覺有異，遂徵得游濬誠同意後進入上址房間內執行搜索，當場扣得游濬誠所有、放置桌面上之愷他命粉末（淨重0.075 公克，驗餘淨重0.0746公克），因而查悉上情。

貳、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內被告游濬誠以外之人於審判外之陳述，除原已符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告於辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院105 年度訴字第596 號刑事卷宗第74頁至第82頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦認在卷（見同上本院卷第81頁），核與證人于仲康於警詢證述相符（見偵卷第13頁至第14頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告、證人于仲康、蕭煜弘之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份、現場及查扣物照片共6 張在卷可稽（見偵卷第27頁至第31頁、第35頁至第37頁、第72頁至第74頁、第100 頁至第102 頁）。

又白色粉末1 袋，經送檢驗實稱毛重0.302公克（含1 袋1標籤），淨重0.075 公克，取樣0.0004公克，驗餘淨重0.0746公克，檢出愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年2 月2 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第110 頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、應適用之法律、科刑審酌事由：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

起訴意旨雖認為被告轉讓之愷他命同屬國內違法製造之偽藥，故被告轉讓愷他命之行為同時涉犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，應以較重之轉讓偽藥罪處斷等語。

然藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，本案被告經查獲後，於警詢及偵查僅供承有施用第三級毒品愷他命之情，皆未曾提及知悉愷他命為管制藥品之情，再稽之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告並無任何轉讓、持有或販賣第三級毒品愷他命之相關前科，復依被告自承最高學歷為高中畢業（見偵卷第7 頁），並無法律或醫學專業背景，被告能否藉由愷他命之型態判斷其原非合於醫藥及科學上使用之管制藥品，而明知所取得之愷他命係屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，尚非全然無疑。

本案既乏積極證據足證被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，惟愷他命既屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，被告未經許可而擅自轉讓，自應依毒品危害防制條例罪處斷，起訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

又一般人每次施用之愷他命數量有限，本案並無事證顯示被告轉讓前持有之第三級毒品愷他命已達淨重20公克，而被告雖轉讓證人于仲康、蕭煜弘數量不詳之愷他命摻入香菸內施用，但亦難認所轉讓之愷他命數量已達淨重20公克，依罪疑唯輕之原則，應認被告轉讓第三級毒品之數量未逾行政院頒定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之適用，且被告轉讓前持有該毒品之行為，亦屬不罰行為，自無應為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

㈡、爰審酌愷他命為第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟無償提供予他人，增加愷他命在社會流通，對於國民之健康亦造成潛在危害，所為非屬可取，兼衡被告轉讓之數量甚微、犯後坦認犯行之態度、高中畢業之智識程度、家庭經濟生活小康之狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

㈢、又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是則本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律。

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為刑法第38條第1項所明文。

次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728 號判決意旨參照）。

查被告轉讓第三級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案扣案之愷他命粉末1 包（驗餘淨重0.0746公克），即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收；

至鑑驗耗損之愷他命，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

又扣案愷他命為警查扣前，係以粉末狀態放置上開汽車旅館房間桌面上，並未以外包裝袋裝載存放，而係警方查扣時，方以外包裝袋1 只裝載之。

是裝載該等毒品之外包裝袋，既非被告所有，自無從一併宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李巧菱偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 吳智勝
法 官 張景翔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。