臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,616,20161122,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第616號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張鎮源
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第2644號），本院判決如下：

主 文

張鎮源施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張鎮源前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第130 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第1367號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年3 月2 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（以更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第318 號為不起訴處分確定。

嗣於強制戒治執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第2459號判處有期徒刑3 月確定。

詎不知戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，竟分別基於施用第一、二級毒品之犯意，先於105 年1 月21日晚間7 時31分許為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次；

復於上開為警採尿時間回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因警於105 年1 月20日晚間9 時許，持本院核發之搜索票至新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號執行搜索時，張鎮源攀爬窗戶逃脫摔傷，於送往佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱台北慈濟醫院）救治時，經警持臺灣新北地方法院檢察署鑑定許可書，對張鎮源採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本件員警採集尿液程序並無違法之處㈠按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1 及第205條之1 之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。

然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。

而同法第205條之1 所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。

是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。

從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4 之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。

（最高法院95年度台非字第102 號判決意旨參照）。

㈡經查，本件員警查緝被告有無違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於105 年1 月21日核發鑑定許可書，其上記載「受鑑定人：張鎮源」、「執行時間：民國105 年1 月21日15時起至105 年1 月22日12時止」、「鑑定事項：有無施用毒品」、「鑑定處分：採取血液或其他出自或附著身體之物」等情，有上開鑑定許可書附卷可稽（見毒偵卷第12頁）。

再者，證人即員警陳昱全於本院審理時證述：在105 年1 月20至25日，我在新北市政府警察局中和分局南勢派出所任職，在同年1 月21日對被告採尿一事我清楚，當日我從偵查隊拿檢察官所核發的鑑定許可書在新店的慈濟醫院對被告採尿，被告意識沒有完全清楚，算是昏迷，但會自言自語，所以當日由護士協同導出被告的尿液出來，是護士有綁一個袋子在被告的生殖器那邊，等他尿液尿出來，之後再從被告的尿袋採尿出來，之後就裝入尿瓶裡面，再封緘，上面沒有被告的指印等語（見本院卷第89至91頁）。

㈢從而，本案員警依據檢察官核發之鑑定許可書，對被告鑑定採尿取證，俱無違背法定程序，其採尿鑑定送驗結果自有證據能力。

被告於本院審理時辯稱：伊於警方持搜索票至上址搜索時誤認為黑道尋仇，伊驚惶逃逸導致伊自3 樓處跌落平地且身受重傷，伊不知警方採尿過程為何，是否符合程序正義，有何對於身受重傷之病患驗尿之法令依據，是警方採尿行為已逾越程序正義云云，惟依上開說明，被告所辯洵無足採。

二、台灣檢驗科技股份有限公司105 年2 月22日濫用藥物檢驗報告有證據能力：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

㈡從而，由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

經查，卷附之台灣檢驗科技股份有限公司105 年2 月22日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第10頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院審酌上開鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且員警採尿過程核無違法之處，又鑑定機關之鑑定過程亦無違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告張鎮源固對於伊於105 年1 月20日晚間9 時許至新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號處所乙情坦承屬實，惟矢口否認有何施用第一、二級毒品犯行，辯稱：伊就該時有無施用毒品均已忘記云云。

經查：㈠被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，初以酵素免疫分析法篩檢，被告上開尿液檢體即呈安非他命類及鴉片類之陽性反應，繼以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，其上開尿液檢體確實呈海洛因代謝物嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應乙節，有上開濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 紙附卷可稽（見毒偵卷第10、11頁）。

㈡又前揭濫用藥物尿液檢驗報告載明以「氣相層析質譜儀」作為確認檢驗之方式，該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。

㈢按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）藥物食品檢驗局以73藥檢一字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4 天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢一字第8114885 號函及同署管制藥品管理局93年12月2 日管檢字第0930011566號函釋明在案。

另甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，復經同署藥物食品管理局81年2 月8 日藥檢一字第001156號函示明確。

再按，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，業據法務部法醫研究所以95年5 月10日法醫毒字第0950001755號函函釋甚明。

㈣本件被告於105 年1 月21日晚間7 時31分許為警採尿送驗後（見毒偵卷第8 頁），所檢出之嗎啡濃度達916ng/ml、安非他命濃度達721ng/ml、甲基安非他命濃度達6102ng/ml ，此有上開濫用藥物尿液檢驗報告可憑，均已逾判定嗎啡、甲基安非他命陽性之閥值濃度500ng/ml，足徵被告在105 年1 月21日晚間7 時31分許為警採尿回溯26及96小時內之某時，分別施用海洛因及甲基安非他命之事實，堪以確認。

㈤又本件員警對被告採集尿液時間，乃被告自高處跌落後送往台北慈濟醫院救治時所為，惟被告為警送往醫院急診時，於加護病房內所使用藥物為止血針、降血壓針、抗癲癇針及鎮靜針，使用藥物並無含有嗎啡或安非他命成分，此有台北慈濟醫院105 年8 月11日函暨病情說明書、新北市政府消防局救護紀錄表、急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診病患護理照護記錄單各1 份附卷可稽（見本院訴字卷第46至72頁）。

是被告雖係於急診救護中為警採尿，然被告於該時並未經醫護人員注射含有嗎啡、安非他命成分之藥物，則被告為警採集之尿液經檢驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，即無可能係因傷病注射、服用藥物所致，堪認被告在105 年1月21日晚間7 時31分許為警採尿回溯26小時及96小時內之某時，有分別施用海洛因及甲基安非他命之情無訛。

㈥另觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決可參）。

㈦而查本件被告於97年間入勒戒處所執行強制戒治，於98年3月2 日執行完畢出所，嗣於出所後之5 年內即99年間，再因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，揆諸上開說明，被告本件施用毒品犯行自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合，自應依同條例第10條第1 、2 項論科。

㈧至被告一再辯稱其自高處摔落，就其有無施用毒品均已不記得云云。

然被告經警採集尿液送請鑑定後，尿液確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，縱被告對於採尿前有無施用第一、二級毒品之情已無記憶，亦無礙其於為警採尿前回溯26小時內某時、96小時內某時分別施用海洛因、甲基安非他命之事實。

是被告所辯並無可採，本件事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡再被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第811 號判處有期徒刑10月，經提起上訴後，為臺灣高等法院以102年度上訴字第1768號駁回上訴確定；

另因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3229號、100 年度易字第2459號分別判處有期徒刑6 月、3 月，復因妨害自由案件，經本院以101年度訴字第535 號判處有期徒刑11月，上開3 罪經定應執行有期徒刑1 年5 月確定，經接續前揭有期徒刑10月執行，於103 年9 月23日假釋出監，於104 年4 月20日假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一、二級毒品罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，並曾再因施用毒品經本院判處罪刑確定，應深知施用毒品之害而有所警惕，竟仍再次施用，顯見並無悔意，其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣，實有不該，惟審酌其犯罪尚無侵害他人法益，且施用毒品者具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低；

兼衡其犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟

法 官 廣于霙

法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玫玲
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。