臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,645,20170811,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第645號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃梓軒
陳昱瑋
張世明
上 一 人
指定辯護人 柯清貴律師
被 告 黃煜皓
王笙
上 一 人
選任辯護人 盧之耘律師
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1572號、第1573號、第1574號、第1575號、第1576號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑拾月。

扣案之如附表所示之物均沒收。

己○○、丁○○、庚○○、甲○均無罪。

事 實

一、丙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，丙○○因賭博贏錢，起意提供愷他命與友人一同吸毒作樂，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，先於民國104年12月24日晚間某時許，在臺北市某金昌酒店，以新臺幣（下同）5萬餘元之價格向某真實姓名年籍不詳之酒店少爺購得重約100公克之愷他命，於翌（25）日中午1時許前不久，在新北市○○區○○○路000巷00號新加坡汽車旅館226號房內，將購得之上開愷他命置於桌上，任由在場友人己○○、丁○○、庚○○、甲○、李嘉玲、劉怡君、林加艷以香菸摻入愷他命方式施用，而無償轉讓偽藥愷他命予己○○等7人。

嗣經警於104年12月25日中午1時許，在上址實施臨檢，當場扣得丙○○所有如附表編號1至3所示之愷他命，另扣得如附表編號4、5所示在場人施用所餘之摻有愷他命香菸1根、愷他命殘渣袋6個，另經警採集己○○等7人之尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，始查知上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、有罪部分

壹、卷證綱目

一、臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1572號卷下稱為偵卷一。

二、105 年度偵字第1573號卷下稱為偵卷二。

三、105 年度偵字第1574號卷下稱為偵卷三。

四、105 年度偵字第1575號卷下稱為偵卷四。

五、105 年度偵字第1576號卷下稱為偵卷五。

貳、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。

本案下述所引被告丙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告丙○○及辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（本院卷二第31至35、71、205 、212 至228頁），應視為當事人已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

參、得心證之理由訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱（本院卷二第29、30、70、230 、231 頁），核與證人即臨檢本件案發現場之新北市政府警察局三重分局大有派出所警員乙○○、證人己○○、丁○○、庚○○、甲○於本院審理中（本院卷二第116 至120 、126 至136 、207 至211 頁）、證人李嘉玲、劉怡君、林加艷於警詢中證述情節相符（偵卷一第64至70、73至77、82至87頁），並有新北市政府警察局三重分局大有派出所搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、現場及扣案物照片14張在卷可稽（偵卷一第89、90、92、134 至140 頁），另有如附表所示之物扣案可資佐證，而扣案如附表編號1 至4 所示之白色結晶、粉末、橘色粉末共3包、香菸1 支，經鑑定均含有愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月16日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書2 份在卷可佐（偵卷一第204 至207 頁），又證人己○○、丁○○、庚○○、甲○、李嘉玲、劉怡君、林加艷經警採集渠等7 人之尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應乙節，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1 紙（偵卷一第111 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年1 月19日濫用藥物檢驗報告共7 紙在卷可證（偵卷一第209 頁、偵卷二第215 頁、偵卷三第208 頁、偵卷四第202 頁、偵卷五第208 頁、本院審訴字第839 號卷第56至58頁），足認被告丙○○上開自白與事實相符，堪信為真實。

本案事證已臻明確，被告丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑

一、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。

查本案被告丙○○所轉讓之愷他命為粉末或結晶狀，已如前述，顯見該愷他命並非注射針劑，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告丙○○本件所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年台上字第2405號、第4073號判決要旨參照）。

故核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

是辯護人為被告丙○○辯護稱本件應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品云云，實難憑採。

又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，基於法律整體適用之原則，亦無再論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之餘地。

二、又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。

又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。

查本件被告丙○○係在同一時間、地點，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓與己○○等7 人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，其所侵害者為社會法益，並非侵害己○○等人之個人法益，應僅成立實質上之一罪。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○因賭博贏得財物，而起意提供愷他命與友人一同吸毒作樂，竟購買近100 公克之偽藥愷他命供己○○等7 名友人施用，所為殊非可取，犯罪情節非輕，考量被告丙○○犯後竟唆使共同被告己○○、丁○○、庚○○、甲○等人向檢察官虛偽自白本件扣案之愷他命中部分重量為渠等所有，以圖逃避刑責，經本院將被告丙○○及其他共同被告己○○等人送請內政部警政署刑事警察局測謊後，被告丙○○呈現不實反應，被告丙○○始於本院審理時坦認犯行之犯後態度，兼衡被告丙○○行為時齡28歲，未來仍有力圖振作空間、目前於家俱行任職之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠被告丙○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。

刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

故有關沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。

㈡扣案如附表編號1 至4 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分等情，有前開鑑定報告1 紙在卷可稽，而如附表編號1 至5 所示之外包裝袋、香菸及殘渣袋，與其上殘留之愷他命已無法析離，應整體視為愷他命，而屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告己○○、丁○○、庚○○、甲○均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重20公克以上，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，若無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於104年12月25日中午12時許，由共同被告丙○○、被告丁○○、庚○○起意攜帶愷他命前往新北市○○區○○○路000巷00號新加坡汽車旅館舉行吸毒派對，復由被告丁○○通知被告己○○、甲○攜帶愷他命到場，抵達上址226號房後，被告丁○○即將其前於同年月16日凌晨1時許，在臺北市林森北路八方酒店以1萬5,000元購得之淨重近30公克之愷他命，與共同被告丙○○在同年月22日上午6時許，在臺北市林森北路金昌酒店，以1萬元購得之淨重近20公克之愷他命，與被告庚○○於同年月24日凌晨3時許，在上開金昌酒店，以1萬餘元購得之淨重約18公克之愷他命，與被告己○○於同年月，在臺北市林森北路龍承酒店以1萬元購得之淨重近20公克之愷他命，與被告甲○於同年月15日晚間11時許，在臺北市林森北路某酒店，以3,500元購得之淨重約10公克之愷他命混合後，總淨重達95 .29公克，純質淨重達94.8832公克，而由房內之被告己○○、丁○○、庚○○、甲○及共同被告丙○○共同持有之，迨李嘉玲自行聯絡被告庚○○知悉上情後，亦聯繫劉怡君、林加艷到場，被告己○○、丁○○、庚○○、甲○、共同被告丙○○即將其所有之愷他命置於客廳桌上，無償轉讓不詳數量之愷他命粉末予李嘉玲、劉怡君、林加艷施用。

嗣因煙氣外洩，於104年12月25日下午2時10分許，經警前往上址執行臨檢勤務而查獲，並扣得其等共同持有之愷他命3包、愷他命香煙1支。

因認被告己○○、丁○○、庚○○及甲○等4人亦共同涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。

參、公訴人認被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人共同涉犯上開轉讓偽藥犯行，係以被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人於偵查中之自白、證人即共同被告丙○○於偵查中之證述、如附表所示之扣案物及前開交通部民用航空局航空醫務中心鑑定報告為其主要論據。

然查：

一、被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人固於偵查中坦承有各自攜帶10至30公克不等之愷他命至汽車旅館房間內施用等情（偵卷一第191 頁、偵卷二第195 頁）。

惟被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人於本院準備程序及審理中均堅決否認上開犯行，均辯稱：扣案愷他命是共同被告丙○○帶來的，我們是遭警方查獲後，共同被告丙○○說持有愷他命不超過20公克，只要罰錢，不會有刑責，要求大家幫忙分攤承認重量，我們同意後，在檢察官訊問時才承認有各自攜帶愷他命到汽車旅館，後來收到起訴書才知道會有刑責，決定將實情說出等語。

顯見被告己○○等4 人前後供述已有不一，容有瑕疵，是被告己○○等人於偵查中之自白是否與事實相符及堪值採信即有審慎查實之必要。

二、證人即共同被告丙○○雖於偵查中證稱：我帶19點多克的愷他命過去汽車旅館，被告丁○○也有帶愷他命過去，扣案的一大包愷他命，是大家把各自帶來的愷他命全部倒一起云云（偵卷二第195 、196 頁）。

惟證人丙○○於本院審理中證稱：因為一開始大家各自帶去的愷他命都用完了，我賭博有贏錢，所以我就在查獲前一天晚上去臺北市的金昌酒店，跟一個酒店少爺以5 萬多元購買了100 公克愷他命，帶回新加坡汽車旅館房間放在桌上供大家一起用，被告己○○、丁○○、庚○○、甲○及在場李嘉玲、劉怡君、林加艷等7 人都有問我可否施用，我說可以用，所以在場7 人都有施用我帶來的愷他命，後來警方到場查獲我們後，我在地檢署的拘留室跟被告己○○、丁○○、庚○○及甲○等人說如果一人分擔愷他命20公克，就只要罰錢，沒有刑責，不用一個人扛刑責，當時被告己○○等人有點推託，我就說「你們都吃我的東西，我都沒有收錢」，用一點人情壓力，然後被告己○○等人才答應會承認各自有攜帶約20公克的愷他命，被告己○○等4 人的具保金是我先幫忙墊付的，離開地檢署之後我們有討論，發現丁○○承認有攜帶30公克的愷他命是講錯了，我後來決定老實說出實情等語（本院卷二第121 至126 頁），是證人丙○○於偵查及審理中證述內容即有不一，又本院經共同被告丙○○、及被告己○○、丁○○、庚○○及甲○等人同意，囑託內政部警政署刑事警察局對渠等實施測謊鑑定，其中證人丙○○就否認本案查扣之愷他命全部係伊提供乙節，經鑑定呈現「不實」反應，另被告己○○、甲○就否認有攜帶愷他命進入汽車旅館乙節，則無不實反應，另被告丁○○、庚○○就否認有攜帶愷他命進入汽車旅館乙節，則無法鑑定等節，此有該局106 年2 月6 日刑鑑字第1060500081號鑑定書及其附件資料1 份在卷可稽（本院卷一第236 至265 頁），可認證人丙○○於偵查中證述扣案之愷他命係全體被告將各自攜帶之愷他命倒在一起云云，除經鑑定有說謊之反應，其於審理中亦翻異其詞，是證人丙○○於偵查中所述已有可疑，再者，警方於現場僅扣得6 個殘渣袋，此有警員乙○○105 年8 月25日職務報告1 份在卷可佐（本院卷一第178 頁），觀諸現場照片所示，扣案之殘渣袋均為小包裝，衡情均僅能裝盛數公克之物品（偵卷四第137 、138 頁），對照被告庚○○於本院審理中供稱：現場的小包裝只能裝5 公克的愷他命等情（本院卷一第167 頁），是從現場僅扣得6 個殘渣袋數量觀之，顯然無法湊成如附表編號1 所示94餘公克之一大包愷他命，益徵證人丙○○於偵查中證述容有瑕疵可指，應不可採。

再參以共同被告丙○○與被告己○○、丁○○、庚○○及甲○等人第一時間於警詢中皆否認扣案之愷他命為其等所有（偵卷一第15、26、35、46、57頁），於遭移送至檢察官內勤訊問時始坦承有各自攜帶10至30公克不等之愷他命至汽車旅館房間內施用等情（偵卷一第191 頁、偵卷二第195 、196 頁），其等供述之轉變，恰與證人丙○○於本院審理中證稱係因其要求被告己○○等人一同分擔愷他命重量等語相符，可認證人丙○○於本院審理中之證述較為可採。

被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人所辯，尚非無稽。

三、另訊之在場其餘證人李嘉玲、劉怡君、林加艷於偵查中亦均證稱不知扣案之愷他命為何人所有等語（偵卷一第191 頁），而警方於查獲本案時，就扣案之愷他命外包裝亦未採證其上留存之指紋，是並無扣案之愷他命為被告己○○等人共同持有之補強證據，故本件被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人於偵查中之自白既容有瑕疵可指，而證人丙○○於偵查中之證述亦有不實之情形，復無其他補強證據足以擔保被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人於偵查中自白之真實性，依前揭說明，自難僅以被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人偵查中之自白作為認定有罪之唯一證據，而認定渠等共同涉犯轉讓偽藥犯行。

四、公訴人於本院審理時亦同此認定，本於公益代表人之角色，就被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人共同涉嫌轉讓偽藥犯行部分為無罪論告（本院卷二第232 頁），其作法本院深表敬佩。

綜上所述，經本院調查全部證據資料，原公訴意旨所舉上開證據，不足證明被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人共同涉嫌轉讓偽藥犯行。

此外，復查無其他證據足資證明被告己○○等4 人確有上開共同轉讓偽藥犯行，揆諸首開說明，基於無罪推定之原則，依法自應就被告己○○、丁○○、庚○○及甲○4 人部分為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○偵查起訴，由檢察官黃孟珊到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 俞秀美

法 官 許博然

法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高智皇
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│物品                │數量                      │成分              │
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│ 1  │白色顆粒結晶及粉末  │1包                       │含第三級毒品愷他命│
│    │                    │( 驗前淨重94.9600 公克，取│成分              │
│    │                    │樣0.3375公克鑑驗，驗餘淨重│                  │
│    │                    │94.6225 公克，愷他命總純質│                  │
│    │                    │淨重64.9526公克)          │                  │
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│ 2  │白色粉末            │1包                       │含第三級毒品愷他命│
│    │                    │( 驗前淨重0.3300公克，取樣│成分              │
│    │                    │0.0755公克鑑驗，驗餘淨重0.│                  │
│    │                    │2545公克，愷他命純質淨重0.│                  │
│    │                    │2607 公克)                │                  │
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│ 3  │白色結晶及橘色粉末  │1包                       │含第三級毒品愷他命│
│    │                    │( 驗前淨重0.4440公克，取樣│成分              │
│    │                    │0.2082公克鑑驗，驗餘淨重0.│                  │
│    │                    │2358公克，純度低於1 ％，故│                  │
│    │                    │不計算純質淨重)           │                  │
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│ 4  │摻有愷他命之香菸    │1支                       │含第三級毒品愷他命│
│    │                    │( 驗前淨重0.7490公克，取樣│成分              │
│    │                    │0.0041公克鑑驗，驗餘淨重0.│                  │
│    │                    │7449公克)                 │                  │
├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 5  │愷他命殘渣袋        │6個                       │內含微量第三級毒品│
│    │                    │                          │愷他命成分        │
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