臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,655,20161027,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第655號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陸騏原
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵緝字第277 號、278 號、105 年度偵緝字第811 號），被告於準備程序對被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

陸騏原明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑叁月。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因參包（驗餘淨重共計零點捌伍公克）、甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計叁點肆零伍公克）均沒收銷燬之，扣案之使用過包裝袋壹只、未使用包裝袋拾肆只、包裝上揭毒品之包裝袋伍只，均沒收之。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陸騏原明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得施用及持有，且明知甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟為下列犯行：

㈠、陸騏原基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國104年5月6日前之同年5月間某日（起訴書略載為同年5月間某日，應予補充），在友人葉佳成位於新北市板橋區長江路3段與文化路2段148巷交叉口某檳榔攤樓上之住處，無償轉讓足供1次施用數量之甲基安非他命予友人林志隆施用。

㈡、陸騏原基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，先於104年9月初某日下午1時許，在新北市板橋區的大同公園內，向真實姓名年籍不詳，綽號「龍海」之成年男子，以甲基安非他命1包新臺幣（下同）1,000元、海洛因1包1,500元（起訴書就前者誤載為800元、就後者贅載「或2000元不等」，應予更正）之價格，購買甲基安非他命、海洛因各1包而持有之，嗣並進而於104年10月5日某時許，在臺南南鯤鯓廟之廁所內，將上揭購得之海洛因、甲基安非他命置入玻璃球(未扣案)內，再點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（起訴書誤載為陸騏原係分別將海洛因捲入香菸內，及將甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命各1次，應予更正）。

嗣於104年10月6日上午7時15分許，在新北市板橋區貴興路與華興街口（起訴書誤載為華興路）與林志隆一同為警攔查，經其等同意搜索，當場扣得陸騏原所持有之海洛因3包（淨重共0.87公克、驗餘淨重共0.85公克）、甲基安非他命2包（淨重共3.406公克、驗餘淨重3.405公克）、使用過包裝袋1只、未使用包裝袋14只，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始循線查獲上情。

㈢、陸騏原又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月22日下午5時12分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間，起訴書誤載採尿時間為該日下午3時20分，應予更正），在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃燈泡(未扣案)內，再點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於104年10月22日下午3時20分許，在新北市○○區○○路00號前，經警盤查後發現有施用毒品前案紀錄，並經其同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

經核，本案被告陸騏原所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、查上揭事實一㈠至㈢，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，就事實一㈠部分，並核與證人林志隆於警詢中證述內容相符（見104年度偵字第31804號卷第13頁）；

且被告於事實欄一㈡、㈢所述時、地為警採尿送驗結果，分別呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，及呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各2份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月22日、同年11月5日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可憑（見104年度偵字第31804號卷第29、31、34頁、104年度毒偵字第9452號卷第4至6頁）；

此外，被告於事實欄一㈡所示時、地為警查獲之結晶2袋（淨重共3.406 公克、驗餘淨重共3.405公克），均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分；

為警查獲之粉塊狀、粉末檢品共3包（淨重共0.87公克、驗餘淨重共0.85公克），均檢出含第一級毒品海洛因成分，有新北市政府警察局板橋分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月9日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月10日鑑定書各1份附卷可稽（見104年度偵字第31804號卷第19-21、90、92頁），再雖被告供稱已忘記於事實一㈢所示時、地被查獲前係於何時施用甲基安非他命云云，惟查（甲基）安非他命經口服投與後，約70 %於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，且（甲基）安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有前行政院衛生署藥物食品檢驗局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。

因此尿液中呈甲基安非他命陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過96小時，足認被告應曾於104月10月22日下午5時12分許為警採尿回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間）施用過甲基安非他命。

㈡、再被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第857 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92 年5月9日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署(已更名為臺灣新北地方法院檢察署)檢察官以92年度毒偵字第166號為不起訴處分確定；

又於93年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴緝字第107號判決判處有期徒刑10月、4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告既於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，旋即再犯施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，即應直接依該條例第10條處罰。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。

㈡、次查被告行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日生效施行，而修正前之藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後之同條項則規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是該條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。

㈢、又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。

而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。

復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款則規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。

經查，本案被告轉讓禁藥即甲基安非他命予證人林志隆之數量不到1公克，且證人林志隆為65年2月出生（見104偵31804卷第11頁受詢問人資料欄），於案發當時已成年，故本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，揆諸上揭說明，就本件被告所涉事實一㈠所示轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈣、故核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。

就事實欄一㈢所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於事實一㈡時、地施用前、後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為、於事實一㈢時、地施用前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告轉讓甲基安非他命高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。

㈤、公訴意旨雖認被告就事實一㈡所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

查被告固於偵查中及本院準備程序時均曾供稱其係分別將海洛因捲入香菸內，及將甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命各1次云云(見104年度毒偵字第7581號卷第78頁背面、104年度毒偵緝字第278號卷第32頁、本院卷第69頁)，惟本案並未扣得香菸、吸食器等物證得以佐證被告上揭所供情節為真，且被告嗣於本院105年10月13日準備程序時改口供稱：當時是因為通緝到案，意識不清楚，所以這樣說，實際上伊在廁所內施用，想說要快一點，伊係將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤施用等語(見本院卷第113頁)，雖與其上揭於偵查、本院訊問時之供述前後不一，惟亦查無積極證據足認被告嗣供稱係同時施用上揭2種毒品乙節與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告上揭於本院105年10月13日準備程序時供詞，而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品。

從而，被告以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告就事實一㈠至㈢所犯上開轉讓禁藥罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告前因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2408號判決判處有期徒刑6月確定，於104年5 月19日徒刑易科罰金執行完畢，有上開被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件事實一㈡、㈢所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前業經戒毒處遇及法院判刑，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，而再犯本案轉讓禁藥及施用第一、二級毒品罪，其行為增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念偏差，並念及施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，及被告犯後終能坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好；

並衡酌其轉讓毒品之次數僅1次，且數量甚微；

兼衡被告之教育程度為國中肄業、入監前在工地從事搭建及拆除鷹架之工作，目前在監執行另案施用毒品案件，及其家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收：

㈠、按刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。

又按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

供犯罪所用之物、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，現行刑法第38條第1項、第2項分別定有明文。

再按105年6月22日修正公布，同年7月1日生效施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於刑法之沒收相關規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。

至刑法施行法第10條之3固規定：「中華民國10 4年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自105年7月1日生效施行，即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形。

是就本件查獲之毒品部分，應適用前揭修正後毒品危害防制條例之特別規定諭知沒收銷燬；

就查獲之施用毒品器具，則應逕適用修正後之刑法第38條第2項之規定諭知沒收，合先敘明。

㈡、於事實一㈡所示時、地扣案之海洛因3包（驗餘淨重共計0.85公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨共計3.405公克），為查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。

扣案之已使用過之包裝袋1只、未使用包裝袋14只、包裝上揭毒品之包裝袋5只（僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮溼，與毒品並非不可分離），為被告所有供其犯事實一㈡施用第一級、第二級毒品所用之物、犯罪預備之物，業據其供承在卷（見104年度偵字第31804號卷第5頁、本院卷第113頁），爰均依修正後刑法第38條第2項之規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第55條、第41條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳子新偵查起訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第一庭 法 官 陳昭筠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。