臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,764,20161111,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第764號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王奕彥
選任辯護人 鄭志政律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第19467 號），本院判決如下：

主 文

王奕彥共同傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、非制式子彈肆顆均沒收。

事 實

一、王奕彥（綽號「世彥」）與李建成（綽號「茶壺」）係朋友，李建成於民國103 年10月23日，受其乾姐胡絲琳之委託，與胡絲琳之友人李建廷簽立「債務協商委任契約書」，代為收取李建志積欠李建廷之債務，胡絲琳另於103 年10月26日委託鄭文斌與李建成一同向李建志收取上揭債款。

鄭文斌隨即於103 年10月27日15時許，駕駛車號0000-00 號租賃小客車搭載其友人翁富貴、張華邦，一同前往新北市○○區○○路000 巷000 ○00號李建志所承租做為寵物店使用之鐵皮屋（起訴書誤載為李建志居所），欲向李建志催討上開債務。

鄭文斌於同日15時25分許搭載翁富貴、張華邦抵達上址後，見李建志人在該處，便分別通知胡絲琳、李建成等人到場。

李建志見鄭文斌、翁富貴、張華邦前來索討債務，即乘隙報警處理。

嗣胡絲琳、李建廷到場後，該管警員亦據報前來，鄭文斌斯時因另案遭通緝，因恐遭警方緝獲，遂先與翁富貴、張華邦躲回前開租賃小客車內等待。

待該管警員離開後，王奕彥亦於同日16時51分許陪同李建成抵達現場，並與胡絲琳、李建廷一同與李建志商討債務清償問題。

期間王奕彥獨自走至鄭文斌所在之前開租賃小客車旁與鄭文斌閒談，得知李建志稍早曾報警，且鄭文斌因不滿李建志報警使其身陷被緝獲歸案之險境，欲伺機以隨身攜帶之槍枝教訓李建志，竟與鄭文斌、翁富貴、張華邦基於傷害之犯意聯絡，向鄭文斌、翁富貴、張華邦稱：「等一下我和茶壺（即李建成）走出來，我會打個暗號，就代表我們沒有要說了，你們就進去修理他」，語畢即返回上址繼續與李建志談判。

嗣胡絲琳、李建廷、李建成、王奕彥與李建志談判破裂，胡絲琳、李建廷先行離去，李建成、王奕彥隨後亦步出現場，王奕彥隨即對在前開租賃小客車內等待之鄭文斌打暗號，鄭文斌見狀，即指示張華邦將置放在車內之水果刀1 把（已丟棄而未扣案）交予翁富貴，復指示張華邦坐入駕駛座以便隨時接應，翁富貴則持上揭水果刀1 把，與因遭通緝而隨身攜帶具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，內含彈匣1 個及至少3 顆子彈）之鄭文斌一同進入上址李建志承租之鐵皮屋前空地，鄭文斌見到李建志後即對其稱：「你請警察來怎麼算」，隨即取出前開槍枝，在距離李建志約1 、2 步之處，朝李建志下半身開第1 槍，惟未擊發成功，翁富貴見狀則在距離李建志約1 、2 步之距離持刀往李建志左上半身方向揮砍，鄭文斌再朝李建志下半身擊發第2 、3 槍，惟均未擊中李建志，李建志見狀作勢反擊，鄭文斌、翁富貴2 人亦轉身離開，鄭文斌在距離李建志約8 步之距離，再朝李建志上半身方向擊發第4 槍，惟仍未擊中李建志，李建志因此受有右上臂裂傷約4 公分、左上臂裂傷約5公分及左前胸壁裂傷約2 公分等傷害。

嗣經警據報持續追捕，於103 年11月3 日20時5 分許，在新北市○○區○○街00號查獲鄭文斌，並當場扣得其持有之上開改造手槍1 支及置於前揭手槍彈匣內之具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆（已試射1 顆）、具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆（已試射1 顆）、逮捕過程中遺落路面之具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（已試射）、不具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9mm 之子彈2 顆，始循線查悉上情（鄭文斌所涉上揭持有具殺傷力槍彈、共同傷害犯行及翁富貴、張華邦所涉上揭共同傷害犯行，均業經本院104 年度訴字第158 號【下稱另案】判決有罪確定；

李建廷、李建成、胡絲琳被訴共同殺人未遂部分則經本院另案判決無罪，上訴後經臺灣高等法院於105 年10月18日以105 年度上訴字第1873號駁回上訴，尚未確定）。

二、案經李建志訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第75頁、第104 頁），復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第103 頁、第122 頁至反面），核與證人即告訴人李建志、證人即同案被告鄭文斌、翁富貴、張華邦於警詢、偵查及本院另案審理時證述之情節大致相符，而就被告與李建成一同前往上址向告訴人李建志討債之過程及緣由，亦經證人即同案被告李建成、證人許玉玲於警詢時、證人即同案被告李建廷於警詢及偵訊時、證人即同案被告胡絲琳於警詢、偵查及本院另案審理時證述明確，並有債務委任契約書、祐民醫院乙診字第000-00000 號乙種診斷證明書、新北市政府警察局蘆洲分局104 年1 月16日新北警蘆刑字第1043362537號函所附蘆洲分局轄區李建志遭槍擊案現場勘察報告、本院另案勘驗筆錄各1 份、監視器錄影翻拍照片21張、現場及李建志受傷照片73張在卷可稽（見103 年度偵字第30544 號卷一第49頁、同卷二第48至77頁；

103 年度偵字第28879 號偵查卷第56至59頁、第67至85頁、第86頁；

本院104 年度訴字第158 號卷二第82至117 頁）。

此外，復有共犯鄭文斌犯本案所持用之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、由金屬彈殼組合直徑分別為8.9 ±0.5mm、8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈各3 顆（共6 顆，業經試射2 顆）扣案可資佐證。

而上開扣案槍枝及子彈經鑑定結果均具有殺傷力一節，亦有內政部警政署刑事警察局103 年12月23日刑鑑字第1038002046號鑑定書1 份在卷可參（見103 年度偵字第30544 號卷二第26頁至第28頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡公訴意旨雖認被告除與鄭文斌、翁富貴、張華邦等人共犯上開行為外，與李建廷、李建成、胡絲琳亦有犯意聯絡及行為分擔，且其等應係共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。

惟訊據被告堅持否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我有跟鄭文斌打暗號，也知道他們要去修理李建志，但不清楚他們要用什麼方式修理，我沒有殺人的犯意，拿手機拍攝槍枝照片的事我也不清楚等語。

經查：①按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準：以戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。

是殺人未遂與傷害2 罪均發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，至其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130 號、19年上字第718 號判例參照）。

故認定行為人行為時砍殺他人，究係出於殺人或傷害之犯意，乃存繫行為人內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由行為人客觀外顯行為及相關事實（包括：行為人之準備行為、實施行為及事後善後處置行為）資以探知判斷。

至被害人之受傷程度、傷痕多寡及傷勢輕重情形、受傷處所是否為致命部位、行為人下手輕重、砍向部位之手段、所用兇器之利鈍、行為人與被害人曾否相識、有無宿怨等關係、行為後之情狀、行為動機等項，雖可藉為認定行為人有無殺人犯意之心證依據，且為重要之參考資料，然非判斷殺人或傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境、行為人下手實行之經過及其他具體情形予以綜合觀察判斷。

②查本案之起因乃係鄭文斌受胡絲琳所託，與翁富貴、張華邦等人前往上址為李建廷索討李建志積欠之債務時，因李建志報警，引發鄭文斌不滿，始起意教訓李建志一節，業據證人即告訴人李建志於偵訊及本院另案審理時證稱：案發當天首先有3 個年輕人先來找我，我問他們來做什麼，他們說他們大哥李建成馬上就到了，我說不是前兩天都說好了，我就上樓通知助理報警。

我再下樓時胡絲琳、李建廷也來了，我跟他們說11號要開庭，開完庭再要也不遲，後來警察來了，他們先離開，警察離開後，李建廷、胡絲琳、李建成及一個我不認識穿藍衣服的人（即被告）來，就說我很大膽，竟敢報警，我們後來談不攏，胡絲琳、李建廷先走，接著一開始的3 個年輕人有兩個走進來，之後藍衣服的先離開後，李建成再離開，之後拿槍的就先問我「你請警察來怎麼算」，講了4 、5 次就把槍亮出來，另一個拿出刀，他們沒有講到錢的事等語（見103 年度偵字第28879 號偵查卷第168 頁反面，本院另案卷三第142 頁反面、第143 頁反面）；

證人即同案被告翁富貴於偵訊及本院另案審理時證稱：鄭文斌在車上說，因為對方報警，他不爽，等一下要開被害人等語（見103年度偵字第28879 號偵查卷第180 頁、本院另案卷三第172頁、第175 頁）；

證人即同案被告張華邦於本院另案審理時證稱：我和翁富貴在鄭文斌車上時，鄭文斌有說因為被害人報警，他不開心，想要下去嚇被害人等語（見本院另案卷三第199 頁）；

及證人即同案被告鄭文斌於本院另案審理時證稱：我那時在通緝，當時我的想法是寧可死我也不要關，所以槍都帶身上，都不離身，警察到場後我很害怕，就找藉口跑掉，我出去繞一圈，路上越想越不爽，我就轉回去，打算修理李建志等語（見本院卷三第156 頁反面、第157 頁反面至第158 頁）明確且互核相符，足見鄭文斌並非早有殺傷告訴人李建志之預謀，始攜帶本案槍彈前往上址，其係到場後因不滿李建志報警始臨時起意教訓，應屬偶發事件。

又被告與被害人李建志、同案被告鄭文斌、翁富貴、張華邦原均互不相識而無仇隙一節，為其等所不爭執，則被告與鄭文斌、翁富貴、張華邦等人是否因此偶發事故即萌生殺害李建志之犯意，已有可疑。

③復觀諸告訴人李建志所受右上臂裂傷約4 公分、左上臂裂傷約5 公分及左前胸壁裂傷約2 公分等傷勢，併參酌其於本院另案審理時證稱：當時翁富貴、鄭文斌都距離我各1 步而已，鄭文斌第1 槍朝我下半身，但卡彈，然後翁富貴持刀朝我揮舞，當時鄭文斌大概距離我2 步，翁富貴砍到我後，就退到後面，鄭文斌接著開第2 、3 槍，都朝下半身；

我在現場沒有持武器，周邊也無棍棒或類似武器的物品；

我沒有當天就醫，大概是隔天或兩天後才去等語（見本院另案卷三第144 頁反面、第147 頁、第148 頁反面至第150 頁反面、第151 頁反面）之證詞及其診斷證明書、手臂及左前胸壁裂傷照片等事證，可知告訴人李建志雖遭鄭文斌、翁富貴分持槍枝及水果刀攻擊，然其僅受有表層之裂傷（均為刀傷），傷勢並非嚴重，且未傷及身體其他重要臟器，顯示翁富貴持刀傷害告訴人李建志之力道並非猛烈而足以致命，另依告訴人李建志上揭所述，鄭文斌在近距離時均係持槍朝其下半身射擊，則鄭文斌、翁富貴上揭行為是否係欲取告訴人李建志之性命，實非無疑。

再鄭文斌、翁富貴僅攻擊告訴人李建志約1分鐘即自行離去，而非警方到場倉皇逃離，鄭文斌、翁富貴離去時，李建志雖受有左前胸壁裂傷，惟傷勢非重，其他足以致命之身體重要部位則未見有任何傷勢，現場亦無明顯血跡等節，亦有本院另案勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院另案卷二第103 頁至第117 頁），益徵鄭文斌、翁富貴係認已達教訓李建志之目的，即罷手離去，復參以被告於本院審理時陳稱：我到場後鄭文斌有告訴我李建志有報警，我有跟鄭文斌說你們就進去「修理」他等語（見本院卷第123 頁），可見被告主觀上亦應僅欲教訓告訴人甚明。

是參酌上揭客觀情狀，本件應係鄭文斌不滿告訴人李建志報警，始起意教訓李建志，致李建志受有上揭傷害，鄭文斌主觀上應係基於教訓李建志之傷害犯意，尚難認其主觀上有殺人之直接或間接故意，而被告及陪同鄭文斌到場之翁富貴、張華邦等人，與李建志並無糾紛，更難認其等除與鄭文斌間具有傷害李建志之犯意聯絡外，尚存有殺人之故意。

④綜上所述，依被告、鄭文斌及其邀集之翁富貴、張華邦等人與告訴人間之關係及糾紛起因，衡情應不足以引起被告及鄭文斌、翁富貴、張華邦殺人之動機，另審酌鄭文斌、翁富貴下手傷害身體之部位及力道尚不足致人於死，另考量被告等人行為時所處之環境、攻擊告訴人之時間、所持兇器及攻擊後之後續舉動等客觀情狀綜合研判，被告等人主觀上應係基於傷害之犯意，而推由鄭文斌、翁富貴分別以槍枝及水果刀攻擊告訴人，被告辯稱其並無殺人犯意一節，應堪採信。

本件被告與鄭文斌、翁富貴、張華邦共同傷害告訴人之行為，應僅係犯普通傷害罪。

又本案起因於鄭文斌不滿李建志報警之行為，業如前述，且鄭文斌表達欲開槍教訓李建志時，僅有被告及翁富貴、張華邦等人在場，鄭文斌僅有與被告、翁富貴、張華邦討論傷害告訴人一事，斯時李建成、李建廷、胡絲琳均未在場等情，亦據證人即同案被告鄭文斌於本院另案審理時證述在卷（見本院另案卷三第159 頁反面、第164頁反面、第166 頁背面），則鄭文斌犯案之動機既僅係因其個人恐遭緝獲，堪認與李建廷與李建志間之債務無關，且李建成、李建廷、胡絲琳亦無從得悉鄭文斌有因此心生不滿並起意教訓，自難認定李建成、李建廷、胡絲琳就被告與鄭文斌、翁富貴、張華邦等人傷害李建志之行為，具有犯意聯絡。

公訴意旨認被告與鄭文斌、翁富貴、張華邦涉犯殺人未遂罪嫌，且與李建廷、李建成、胡絲琳亦有犯意聯絡及行為分擔云云，均有誤會，附此敘明。

㈢綜上，本件事證明確，被告與鄭文斌、翁富貴、張華邦共同傷害告訴人李建志之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第755 號、28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。

是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告係共犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，容有誤會，業如前述，惟起訴之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

被告與鄭文斌、翁富貴、張華邦就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

㈡爰審酌被告與告訴人李建志素不相識，僅因亦不相熟之同案被告鄭文斌不滿告訴人報警而起意教訓，即共同參與本件傷害犯行，所為實屬不該，惟考量被告僅參與打暗號通知鄭文斌等人動手傷害告訴人之行為，並未主導動手傷害告訴人，犯案情節與鄭文斌、翁富貴、張華邦相較尚屬輕微，兼衡告訴人所受傷勢、被告犯罪動機、目的及犯後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、關於沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。

㈡按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院86年度台上字第6278號刑事判決要旨參照）。

本件扣案共犯鄭文斌持有之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及未經試射由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆、由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（共4 顆），經送鑑結果均認有殺傷力，業如前述，均屬違禁物，且與被告及鄭文斌、翁富貴、張華邦所犯共同傷害罪直接相關，依上揭說明，自應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈢另共犯鄭文斌交予翁富貴作案用之水果刀1 把，已丟棄而未據扣案，業據同案被告鄭文斌供陳在卷，且無證據足以證明該水果刀確屬本案共犯所有及現尚存在；

另警方於本件案發現場地面採得之金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆（有無殺傷力不明）、非制式金屬彈殼1 枚，依現存卷證尚無從認定與被告等人本件犯行相關，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案由檢察官何克凡偵查起訴，經檢察官黃佳彥到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 藍海凝

法 官 黃乃瑩

法 官 莊哲誠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。