臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,766,20170811,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第766號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊至考
選任辯護人 彭成翔律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3962號），本院判決如下：

主 文

楊至考持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重共貳佰玖拾參點壹參公克，含包裝袋玖個），均沒收銷燬之；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共貳拾捌點肆壹捌壹公克，含包裝袋伍個），均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑參年貳月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重共貳佰玖拾參點壹參公克，含包裝袋玖個）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共貳拾捌點肆壹捌壹公克，含包裝袋伍個），均沒收銷燬之。

事 實

一、楊至考明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有，竟分別為下列行為：㈠基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國104 年11月20日20時許，在苗栗縣頭份市頭份交流道附近，向真實姓名年籍不詳綽號「土虱」之成年男子，以新臺幣（下同）25萬元之代價，購入第一級毒品海洛因9 包（驗前淨重共293.23公克、驗前純質淨重共229.93公克、驗餘淨重共293.13 公克）後非法持有之。

㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年11月21日15時30分許，在桃園市大園區大園交流道附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子，以不詳代價，購入第二級毒品甲基安非他命5 包（驗前淨重共28.9785 公克、驗前純質淨重共23.8493 公克、驗餘淨重共28.4181 公克）後非法持有之。

嗣員警於105 年1 月19日21時，獲報楊至考位在新北市○○區○○○街000 巷00○0 號居所有糾紛情事到場處理，楊至考於其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪未經員警發覺前，即主動自客廳矮櫃內取出上開海洛因9 包、自客廳茶几下取出上開甲基安非他命5 包並提出交由員警扣押，且坦承持有上開海洛因9 包、甲基安非他命5 包之事而接受裁判，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、被告楊至考原雖辯稱：本案扣案之海洛因及甲基安非他命與其前案即104 年11月24日17時20分許為警查扣之毒品係同時購進，為同一案件云云。

經查，被告於104 年10月24日某時許，向真實姓名年籍不詳綽號「阿峰兄」之成年男子購入第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於104 年11月24日17時20分許，在其位在新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住所及新北市○○區○○○街000 巷00號5 樓之居所執行搜索，扣得第一級毒品海洛因7包、第二級毒品大麻1 包、甲基安非他命9 包，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院105 年度訴字第376 號判決，再經臺灣高等法院105 年度上訴字第3011號判決在案（下稱另案）等情，固有本院105 年度訴字第376 號、臺灣高等法院105 年度上訴字第3011號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可參（見本院卷第225 頁至第236 頁、第284 頁至第295 頁、第311 頁至第322 頁）。

然查，被告另案毒品購入、查獲時間均與本案不同，況被告於另案為警查獲後，繼續持有本案扣案之毒品，當有持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意甚明，且被告嗣於本院審理時亦稱：本案毒品與另案毒品是不同時間購入，伊不再爭執本案與另案為同一案件等語（見本院卷第306 頁），是被告本案犯行與另案應非同一案件，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第239 頁至第243 頁、第299 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第3962號卷【下稱偵卷】第8 頁至第21頁、第110 頁至第112 頁、本院卷第239 頁、第306 頁），並經證人即與被告在新北市○○區○○○街000 巷00○0 號同居之黃鈺玲於警詢時證述明確（見偵卷第22頁至第34頁），並有自願搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物品照片25張附卷可考（見偵卷第35頁至第41頁、第94頁至第102 頁），並有海洛因9 包、甲基安非他命5包扣案可憑，而扣案之海洛因9 包經送鑑驗，呈第一級毒品海洛因之陽性反應，驗前淨重共293.23公克，推估驗前純質淨重共229.93公克，取0.10公克鑑定用罄，驗餘淨重共293.13公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年2 月25日調科壹字第10523003210 號鑑定書1 份附卷可參（見偵卷第131 頁），扣案之甲基安非他命5 包經送鑑驗，呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，驗前淨重共28.9785 公克，推估驗前純質淨重共23.8493 公克，取0.5604公克鑑定用罄，驗餘淨重共28.4181 公克，有衛生福利部草屯療養院105 年6月20日草療鑑字第1050600161號、草療鑑字第1050600162號鑑驗書各1 份在卷可考（見偵卷第139 頁至第140 頁、第144 頁），此部分事實，堪以認定。

㈡至被告持有上開海洛因9 包，是否具有意圖營利販賣第一級毒品之犯意，另其持有上開甲基安非他命5 包，是否具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，查：⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議參照】。

⒉被告於本院審理時均供稱：伊承認伊確持有本案扣案毒品，但伊沒有要販賣，伊打算要自己施用的等語（見本院卷第239 頁、第306 頁），又被告因於104 年11月24日12時許施用第一、二級毒品案件，經依本院105 年度毒聲字第70號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院105 年度毒聲字第879 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於106 年6 月6 日執行完畢釋放出所一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，足見被告確有施用第一、二級毒品，是其於本院審理時供稱扣案海洛因及甲基安非他命是其自己要施用的等語，尚難逕認全不可信。

⒊觀諸卷附扣案行動電話1 支（黑色，Samsung 牌，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）之畫面翻拍照片15張（見偵卷第85頁至第92頁），雖有真實姓名年籍不詳暱稱「蛋頭」之人（下稱「蛋頭」）於104 年12月11日13時50分許，以LINE通訊軟體傳送「阿兄我可以請教你一個問題嗎 你昨天給我的有被退」等語給被告，被告答以「怎麼會」，「蛋頭」再傳送「我朋友說好像不太對」。

「蛋頭」再於104 年12月21日16時31分許，以LINE通訊軟體傳送「阿兄你等等可以先拿五百給楷祐嗎我再跟你算我叫楷祐座車來找我我等等在跟他一起回他家」、「我已經到了也打給他了他說要等他一下」、「我知道等等拿到我馬上賴你」、「阿兄他只有拿八給我」、「人呢」、「你昨天給我的給來利可以嗎」等語，被告答以「好了給我電話」、「嗯」、「應該可以」等語。

「蛋頭」又於105 年1 月2 日17時48分許，以LINE通訊軟體傳送「阿兄」、「我覺得楷祐好像有動到我的東西」、「我百分之百保證一定是楷祐」、「阿兄來利剛剛來找我拿回去的變成完全不行」、「已經被打槍了」、「我昨晚回來我弄一個四出來我弄好曉樂還有叫我弄一支請他當時我有試是對的我剛剛在弄來利的當下我拿出來我就感覺到不對勁了一定有問題了我剛剛把最弄下去果然不對了真的不對了」、「我有點懷疑是不是楷祐有動你的男」、「要不然不會少那麼多」等語，被告答以「我不知」、「自己放好」、「那怎麼辦」、「Sim卡資料送到別卡從那進去」、「我會注意」等語。

「蛋頭」於105 年1 月6 日22時24分許，以LINE通訊軟體傳送「阿兄阿才在問5 支有打折嗎」、「這是阿才他姐姐要的」、「據說他姐姐很喜歡」、「阿兄阿才到了」等語，被告答以「330 」、「嗯」、「可能要過來ㄛ」等語。

「蛋頭」於105 年1 月20日0 時37分許，以LINE通訊軟體傳送「阿兄，還有宜蘭要去」、「你可以先弄給我我好可以先過去了」、「？？？？？？？」等語。

另真實姓名年籍不詳暱稱「阿宗」之人（下稱「阿宗」）於104 年12月26日22時17分許，以LINE通訊軟體傳送被告「多少」、「可以軟一點嗎」等語，被告答以「一七」、「跟上次一樣」、「最軟好」等語。

又真實姓名年籍不詳暱稱「蒼海大仔」之人（下稱「蒼海大仔」）以LINE通訊軟體傳送被告「7 五二」、「反正沒關係，相請就不此這些，」、「我是回來弄我的，這個東西都會這樣，跳來跳去的，」、「二萬4 ，」、「對不對，」、「有差，」等語，被告答以「752 這數字是對的阿」、「750 ～760 」、「所以大仔你的意思是要補給你760 這數字嗎」、「大仔下次你來補給你」、「補足給你」、「兄仔你剛拿多少給兄仔」等語。

惟被告於警詢時否認有販賣毒品給「蛋頭」、「阿宗」、「蒼海大仔」、「楷祐」、「阿才」、「宜蘭」等人等語在卷（見偵卷第19頁）。

而該等對話內容雖有簡略言語，然尚難確認必定與販賣毒品有關，再者，卷內亦無「蛋頭」、「阿宗」、「蒼海大仔」、「楷祐」、「阿才」、「宜蘭」等人之供述證據可資佐證，是尚難僅以該等LINE通訊軟體對話逕認被告具有意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意。

⒋扣案海洛因9 包、甲基安非他命5 包雖有相當數量，然由卷附通聯紀錄調查表、扣案行動電話1 支（黑色，Samsung 牌，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）之畫面翻拍照片15張（見偵卷第58頁至第60頁、第85頁至第92頁），均無可疑為被告販賣第一、二級毒品之相關通聯資料，均難逕認被告具有意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意。

再本案並無其餘相關之通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示被告有何販賣第一、二級毒品之意向，復未查扣毒品交易帳冊等物足以佐證被告有何販賣第一、二級毒品之主觀犯意或客觀上已著手於販賣行為之準備，是尚不足僅憑扣案海洛因、甲基安非他命之數量即逕行推論，被告係意圖營利而販入或著手於賣出。

⒌被告於警詢時曾供稱：伊沒有販賣海洛因，伊打算將海洛因拿來向人換取安非他命後，再販賣安非他命等語（見偵卷第17頁），於偵訊時供稱：伊坦承意圖販賣而持有扣案毒品，伊有買安非他命的人選，伊想用海洛因來換安非他命來賣云云（見偵卷第112 頁），然與其於本院審理時之供述前後不一，自無從以其前後不一之供述，逕認其有販賣第一、二級毒品之犯意，況被告另案涉犯販賣第二級毒品、持有第一、二級毒品案件，並曾一度爭執本案與另案係同一案件，業如前述，是不能排除被告為圖使本案為另案起訴及判決效力所及，而於警詢及偵訊時虛偽自白之可能，是尚難僅以被告供述前後不一致之消極證據認定被告係意圖營利而販入或著手於賣出。

是綜上，被告持有上開海洛因9 包、甲基安非他命5 包，尚難認具有意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意。

㈢本案被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，事證明確，其犯行均堪以認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，如事實欄一㈡所為，係犯同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

公訴意旨就事實欄一㈠、㈡部分，認被告係分別犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，惟本院認如事實欄一㈠、㈡部分，各尚難認被告主觀上具意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意，業如前述，是公訴意旨就該等部分，容有誤會，惟起訴之基本事實各同一，本院自仍應予以審理，且經本院當庭告知被告罪名，已保障被告之防禦權，爰各依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡員警於105 年1 月19日21時許，獲報被告位在新北市○○區○○○街000 巷00○0 號居所有糾紛情事而前往現場處理，被告於有偵查權限之機關未發覺其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪前，即主動自客廳矮櫃內取出上開海洛因9 包、自客廳茶几下取出甲基安非他命5 包並提出交由員警扣押，且坦承持有上開毒品海洛因9 包、甲基安非他命5 包，而向員警自首上情而自願接受裁判一情，有被告之警詢筆錄及新北市政府警察局板橋分局106 年3 月27日新北警板刑字第1063384978號函1 紙在卷可查（見偵卷第8 頁至第11頁、本院卷第264 頁）。

堪認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行前，即向員警自首進而接受裁判無訛，爰各依刑法第62條前段規定，就其所犯上開2 罪，均減輕其刑。

㈢至被告雖供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「阿峰」及綽號「土虱」或「土司」之成年男子云云。

惟警方並未因而查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局板橋分局106 年3 月27日新北警板刑字第1063384978號函1 紙在卷可查（見本院卷第264 頁），是被告所犯上開2 罪，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，且甫因違反毒品危害防制條例為警查獲，仍為本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，所為實屬不該，又參酌其持有之時間、毒品之數量、犯後坦承犯行之態度、其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。

毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

㈡扣案第一級毒品海洛因9 包（驗前淨重共293.23公克、驗前純質淨重共229.93公克、驗餘淨重共293.13公克），為被告本案所持有之第一級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

另上開海洛因之包裝袋9 個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，且與被告本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行有關，亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之。

㈡扣案第二級毒品甲基安非他命5 包（驗前淨重共28.9785 公克、驗前純質淨重共23.8493 公克、驗餘淨重共28.4181 公克），為被告本案所持有第二級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，，於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

另上開甲基安非他命之包裝袋5 個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，且與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有關，亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之。

㈢扣案電子磅秤1 個、分裝袋65個、葡萄糖2 包，並無證據證明係被告本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

另行動電話1 支（白色，Nokia 牌，內含門號0000000000號SIM 卡1張）、行動電話1 支（黑色，Nokia 牌內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、行動電話1 支（黑色，Samsung 牌，內含門號0000000000號SIM 卡1 張），亦尚無確切證據足認係被告本案犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第62條前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官郭耿誠、李秉錡到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 胡佩芬
法 官 胡修辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王苡琳
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。