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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第769號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳光威
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(105 年度偵緝字第438 號),本院判決如下:
主 文
甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上,處有期徒刑壹年壹月,扣案第一級毒品海洛因伍包(含包裝袋伍個,合計驗餘淨重肆拾玖點肆捌公克)、第二級毒品大麻壹包(含包裝袋壹個,驗餘淨重零點玖肆公克)均沒收銷燬。
事 實
一、甲○○明知海洛因、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品,不得非法持有,竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品之犯意,於民國103 年8 月底某日,在桃園縣大溪鎮(現改制為桃園市大溪區,下同)埔頂路某處,以新臺幣(下同)30萬元之代價,向真實姓名、年籍不詳綽號「阿明」之成年男子購買第一級毒品海洛因2 兩(重量約75公克,純質淨重逾39.31 公克)、含第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草碎屑1 包(以下簡稱大麻1 包),欲供己施用而持有之。
嗣於104 年2 月12日凌晨1 時15分許,在新北市○○區○○○路0 段000 ○0 號前為警查獲,當場扣得甲○○前揭購入施用剩餘之海洛因5 包(合計淨重49.51 公克,驗餘淨重49.48公克,純質淨重39.31 公克)、大麻1 包(淨重0.96公克,驗餘淨重0.94公克),始悉上情(甲○○所涉初犯施用第一、二級毒品部分,業經本院另案裁定送觀察、勒戒及強制戒治,詳後述)。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
經查,本件檢察官及被告甲○○對本院所引用之各項供述證據,均表示同意作為本案證據而有證據能力(見本院105 年度訴字第769 號卷【下稱本院卷】第54頁至第55頁),且本院審酌該等證據作成時,並無何干擾或違反、不當取供之情形存在,認以之作為證據應屬適當,復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨,檢察官及被告均表示沒有意見(見本院卷第104 頁),揆諸前揭說明,本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。
二、另本案所引用之各項非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序取得,且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序,被告亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力,應可作為本件之證據,併予敘明。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠上揭犯罪事實,業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱(見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1387號卷【下稱偵查卷】第3 頁、第22頁至第23頁,本院卷第103頁),復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場暨扣案物照片共12張在卷可稽(見偵查卷第5 頁、第6 頁、第7 頁、第9 頁至第10頁),並有被告持有之第一級毒品海洛因5 包、大麻1 包扣案可資佐證。
又扣案粉塊狀檢品5 包(合計淨重49.51 公克,驗餘淨重49.48 公克,純質淨重39.31 公克)經鑑驗結果,均檢出第一級毒品海洛因成分;
扣案煙草檢品1 包(淨重0.96公克,驗餘淨重0.94公克)經鑑驗結果,檢出大麻主成分四氫大麻酚成分,亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年3 月20日調科壹字第10423006960 號、第00000000000 號鑑定書各1 份(見偵查卷第45頁、第43頁)附卷可參,足徵被告前開自白均與事實相符,堪以採信。
㈡至被告雖主張:其於本案查獲前之104 年2 月1 日亦曾為警查獲持有第一級毒品海洛因3 包,該案業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵緝字第437 號起訴,並經本院以105 年度簡字第1325號判決有罪確定(下稱前案),其於前案持有之海洛因3 包與本案扣得之前揭毒品均擺放在新北市○○區○○○路0 段000 ○0 號18樓居所,因警方104 年2 月1 日搜索時伊並不在場,故警方未能一併查獲本案毒品,其應係以同一行為持有本案及前案毒品,應屬同一案件云云。
惟查,被告於本案持有之第一級毒品海洛因5 包、大麻1 包,係於103 年8 月底某日,在桃園縣大溪鎮埔頂路某處,以30萬元之代價向「阿明」所購得,業據被告自承在卷(見本院卷第106 頁),而被告於前案持有之第一級毒品海洛因3 包,則係於104 年2 月1 日前1 至2 月間某日,在新北市林口區文化三路1 段392 之3 號18樓居所內,自友人馮國鋒處所取得一節,亦據被告於前案偵查中供述明確(見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第437 號卷第24頁),復有本院105 年度簡字第1325號判決1 份在卷可考,足認被告取得本案與前案毒品之時間及來源均不同,其前後持有毒品之行為乃係基於兩個不同之犯意、於不同時間所為,自難認係同一持有行為而屬同一案件。
被告上揭主張於法無據,自不足採。
㈢綜上所述,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應予依法論科。
二、論罪科刑:㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論,且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限,尚包括全部行為吸收部分(階段)行為等。
又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點,認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時,方得論以吸收犯。
98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀,顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準,並據此修訂持有毒品罪之法定刑,俾使有所區隔。
因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者,由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升,縱令行為人係為供個人施用而1 次購入,由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋,自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解,應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準,改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為,或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收,方屬允當。
另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形,由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分,與刑事處罰未可一概而論,況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見(例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作;
對強制性交罪之行為人除科予刑罰外,更須審酌有無諭知強制治療之必要),再依吸收犯之理論架構,受吸收之罪僅係罪質(或不法內涵)應為他罪所吸收而不予論罪,實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。
準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形,承前所述,此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收,故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外,另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒,二者在處理上並不生任何衝突,更無違反一事不二罰原則之慮(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號可資參照)。
查被告前因另涉施用第一、二級(甲基安非他命)毒品案件,經本院於104 年6 月22日以104 年度毒聲字第509 號裁定送觀察、勒戒後,認有繼續施用毒品之傾向,復經本院於105 年3月28日以105 年度毒聲字第239 號裁定令入戒治處所強制戒治等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定各1 份在卷可參,依前揭說明,其於本案查獲前施用扣案第一級毒品海洛因行為與本案持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之行為,並無吸收關係,本院自得就被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之行為予以論罪科刑。
㈡次按海洛因、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所明定列管之第一、二級毒品,查被告所持有之第一級毒品海洛因5 包純質淨重合計39.31 公克,已達同條例第11條第3項所定純質淨重10公克以上,是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。
被告以一行為同時持有上開海洛因5 包、大麻1 包,同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知海洛因、大麻為法所禁止持有之毒品,竟仍為供己施用而同時取得第一、二級毒品,且其持有之海洛因數量非低,所為助長毒品流通,極易滋生其他犯罪,非但影響社會治安,亦危害國人身心健康,所為應予非難,兼衡其持有第一、二級毒品之數量、持有時間之久暫,暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節,及犯後坦承犯行之態度等一切情狀,量處如主文所示之刑。
㈣關於沒收(銷燬):⒈刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布,並於被告行為後之105 年7 月1 日施行。
依修正後刑法第2條第2項規定,沒收應適用裁判時之法律。
又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定:「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。」
明白揭示後法優於前法之原則。
又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條於105 年6 月22日修正公布,並於同年7 月1 日施行,依其立法理由說明,係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法,為修正後沒收之特別規定,自應優先適用。
換言之,關於查獲之第一、二級毒品,應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
⒉扣案之海洛因5 包(合計驗前淨重49.51 公克,因鑑驗用罄0.03公克,驗餘淨重49.48 公克,純質淨重39.31 公克)、大麻1 包(驗前淨重0.96公克,因鑑驗用罄0.02公克,驗餘淨重0.94公克)為本案查獲被告持有之第一、二級毒品,此經被告供明在卷(見本院卷第104 頁),復經鑑驗屬實,有前揭鑑定書2 份附卷可考(見偵查卷第45頁、第43頁),不問屬於犯人與否,均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬之,至因鑑驗用罄部分,既已滅失,無庸另為沒收銷燬之諭知。
又用以盛裝前揭第一級毒品之外包裝袋5 個、第二級毒品之外包裝袋1 個,以現今採行之鑑驗方式,其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離,亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,併宣告沒收銷燬。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第11條第3項、第2項、第18條第1項前段,刑法第2條第2項、第11條、第55條,判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴,由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 黃乃瑩
法 官 莊哲誠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後10日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀( 應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 但育緗
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者,處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6 月以上5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處1 年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
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