臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,857,20161122,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第857號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林永祥
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16813 號、105 年度毒偵字第4659號），本院判決如下：

主 文

林永祥犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。

其中附表編號一、三不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年捌月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重肆佰玖拾肆點壹貳公克，驗前純質淨重肆佰陸拾肆點伍捌公克）沒收銷燬。

事 實

一、林永祥分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國105 年5 月31日晚間某時，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號住處內，以將海洛因放入香菸內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1 次，相隔約3 分鐘後，再以將甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、林永祥知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年6 月1 日晚間10時許，在新北市板橋區南雅夜市附近，以新臺幣（下同）11萬2,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「五哥」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重494.24公克，取樣0.12公克鑑定，驗餘淨重494.12公克，驗前純質淨重464.58公克）而非法持有之。

嗣於同日晚間11時許，在新北市○○區○○○路0 段00號前為警盤查，當場扣得上開毒品，並經採集其尿液送鑑驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查公訴人、被告林永祥及其辯護人均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第76、77、122 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查採用之證據，均有證據能力。

貳、得心證之理由

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱(105年度偵字第16813 號卷第9 至11、67、68頁，下稱偵卷；

本院卷第75、126 頁) ，並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份、扣案物照片3 張、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號A0000000號）1份在卷可參（偵卷第25至26、28、35、47、48頁、105年度毒偵字第4659號卷第54頁，下稱毒偵卷）。

又扣案之白色晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含甲基安非他命成分（驗前淨重494.24公克，取樣0.12公克鑑定，驗餘淨重494.12公克，純度約94％，驗前純質淨重464.58公克）之情，有該局105年6月28日刑鑑字第1050055963號鑑定書1份存卷足佐(偵卷第78頁)。

二、查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度毒聲字第503 號裁定送觀察、勒戒後，於88年8 月11日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放；

又因施用第二級毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第587 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依同法院裁定令入戒治處所強制戒治，同案並經同法院89年度易字第547 號判決判處有期徒刑5 月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

足徵被告於首次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，經法院論罪科刑，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，則本次被告再度施用第一級、第二級毒品，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定再犯之情形，而應依法追訴。

綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。

三、公訴意旨雖以被告係基於日後販賣牟利之意圖，於上開時、地販入扣案之甲基安非他命，並認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

惟被告始終堅稱其購買扣案之甲基安非他命係為供己施用，並辯稱：我每天都有施用甲基安非他命，每次施用3 至5 公克，我一次大量購買，較為便宜等語。

辯護人亦為被告辯護稱：並無證據可認被告有販賣意圖，本件依照毒品危害防制條例第11條第4項之規定即可評價被告持有大量毒品行為等語。

㈠按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。

㈡經查，本件檢察官所舉事證，係以被告遭扣案之甲基安非他命量多為由，主張該等毒品顯非僅供被告施用；

然除此之外，別無相關證人證述、稀釋分裝器具或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為，檢察官雖有調閱被告所持行動電話近6 個月之通聯紀錄，然檢察官並未說明該等通聯紀錄中，何筆通聯紀錄與被告被訴之販賣甲基安非他命未遂間具關聯性，此有檢察官辦案進行單1 紙在卷可憑（偵卷第73頁），故除本案扣案之毒品外，別無證據可資證明被告係基於販賣第二級毒品之主觀意圖而販入。

㈢又被告經警採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有前開臺灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月17日濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽（毒偵卷第54頁）。

可證被告確有施用甲基安非他命行為。

本件扣案甲基安非他命之數量雖已超出被告施用所需甚多，可供被告施用甚長之時日，足見被告一次購買如此多之甲基安非他命備用，確屬可疑，惟卷內並無其他事證，可證明被告係意圖販賣而購入上開毒品，是無從排除被告所辯買的越多價格越便宜等辯詞之合理懷疑存在。

故無法單以被告持有數量甚多之甲基安非他命，即認其係基於營利販賣意圖而販入。

是此部分公訴意旨，顯非有據。

㈣綜上，被告為警查獲並扣得甲基安非他命，僅足證明被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之事實，既無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入扣案甲基安非他命，或於購入後已著手販賣扣案甲基安非他命之行為，公訴意旨指被告涉犯販賣甲基安非他命未遂罪嫌，尚屬不能證明。

叁、論罪科刑之法律適用

一、罪名：㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告事實欄一所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因事實欄一施用毒品海洛因、甲基安非他命而於施用前持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡核被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

㈢又被告所為前揭施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪等3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、變更起訴法條：至公訴意旨雖認被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，然並無證據可認被告係基於意圖營利而販入扣案之甲基安非他命，或於購入後已著手販賣扣案甲基安非他命之行為，業經本院論述如前，又意圖營利而販入毒品之販賣毒品未遂罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，是本院就公訴人起訴被告涉犯販賣第二級毒品未遂犯行，於不妨礙事實同一之範圍內，依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

三、累犯：被告前因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以101 年度易緝字第23號、101 年度易字第457 號判決判處有期徒刑7 月、8月，復經同法院以102 年度聲字第105 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於103 年3 月23日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有因施用第一級、第二級毒品經法院論罪科刑之前科紀錄，竟猶不知遠離毒害，再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，且另非法持有第二級毒品達純質淨重464.58公克，數量甚鉅，極易助長毒品流通，並滋生其他犯罪，影響社會治安，危害國人身心健康，實屬不該，考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述為減輕疼痛而施用毒品之犯罪動機及目的，目前因罹患肝癌，另經診斷有精神官能性憂鬱症、焦慮症狀等情，有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書1 紙在卷可憑（本院卷第81頁），又參酌被告之教育、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號2 之刑諭知易科罰金之折算標準，另就附表編號1 、3 不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑。

五、沒收：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重494.24公克，取樣0.12公克鑑定，驗餘淨重494.12公克，純度約94％，驗前純質淨重464.58公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損部分，既已用罄而滅失，自毋庸為沒收之諭知。

㈡被告於事實欄一施用甲基安非他命所用之玻璃球，因並未扣案，亦非違禁物或應沒收之物，且價值甚微，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項規定，自得不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官黃孟珊到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 俞秀美

法 官 許博然

法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高智皇
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

附表
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│編號│主文欄                                    │對應欄│
│    │                                          │事實  │
├──┼─────────────────────┼───┤
│一  │林永祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月│一    │
│    │。                                        │      │
├──┼─────────────────────┼───┤
│二  │林永祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月│一    │
│    │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │      │
├──┼─────────────────────┼───┤
│三  │林永祥犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上│二    │
│    │罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。扣案之第二級│      │
│    │毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重肆│      │
│    │佰玖拾肆點壹貳公克，驗前純質淨重肆佰陸拾肆│      │
│    │點伍捌公克）沒收銷燬。                    │      │
└──┴─────────────────────┴───┘