臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,885,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第885號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 周均瑋
選任辯護人 楊東鎮律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字13215號、105年度毒偵字第4346號)，本院判決如下：

主 文

周均瑋販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬、如附表編號二至四所示之物均沒收。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號六所示之物沒收。

事 實

壹、周均瑋前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第874號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103 年12月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第6089號為不起訴處分確定。

另因強盜案件，經本院以83年度訴字第2720號判決判處有期徒刑9 年確定，經入監執行後，於88年7 月17日假釋出監併付保護管束，惟其於保護管束期間之89年間，因強盜案件，經本院以89年度訴字第333 號判決判處有期徒刑8 年，經上訴後，分經臺灣高等法院以89年度上訴字第2381號、最高法院以90年度台上字第122 號判決上訴駁回確定，並與前開假釋經撤銷後之殘刑4 年9 日接續執行，經入監執行後，於99年9 月16日假釋出監併付保護管束，迄於100 年12月21日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。

詎仍不知悔改，分別為下列行為：

一、明知甲基安非他命、愷他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第、3 款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，而於105 年4 月26日前之某時，使用附表編號4 所示行動電話之WeChat通訊軟體，各與真實姓名、年籍不詳、自稱「JASON 」、「小武」、「鬼鬼」、「林楷坪」、「直來直往」、「LECKIE」、「綠茶」、「之零」之人聯繫後，認販賣甲基安非他命、愷他命有利可圖，基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，於105 年4 月26日上午7時、8時許，在臺北橋新北市三重端堤防旁某處，向真實姓名、年籍不詳、綽號「水車呼呼」之人，以新臺幣5 萬元之價格，著手販入甲基安非他命10包（淨重約略多於177.09公克）、愷他命4 包（淨重約193.72公克）後而持有之，並伺機向不特定人兜售，惟迄至105 年4 月28日中午1 時25分許止仍未及賣出。

二、另基於施用第二級毒品之犯意，於105 年4 月26日晚間8 時、9 時許，在新北市五股工業區之某處翻修廠房內，自附表編號1 所示甲基安非他命中抽取少取後，將之放入如附表編號6 所示玻璃球1 只內，以火燒烤並吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於105 年4 月28日中午1 時25分許，經警在新北市○○區○○街000 號前，查獲因另案通緝之周均瑋，並當場扣得如附表編號1 至2 、4 至5 所示之物，復經徵得周均瑋同意後，前往其新北市○○區○○路000 巷0弄0 號6 樓居處執行搜索，扣得附表編號3 、6 至9 所示之物，再徵得周均瑋同意後，採集其尿液檢體送驗，結果確呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

貳、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內被告周均瑋以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院105 年度訴字第885 號刑事卷宗第340 頁至第353頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、又被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第874號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年12月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第6089號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本案施用第二級毒品犯行，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕行起訴，於法有據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時均坦認在卷（見同上本院刑事卷宗第357 頁），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：069367號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣案物照片8張、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、自願受搜索同意書、附表編號4 所示行動電話之WeChat軟體對話內容翻拍畫面共22張、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之申登人紀錄及自105年3 月1 日起至105 年9 月21日之雙向通聯紀錄、GOOGLE地圖列印資料6 張在卷可稽（見105 年度偵字第13215 號偵查卷第2-9 頁、第2-11頁、第2-28頁至第2-35頁、第2-37頁至第2-41頁、第80頁至第84頁、同上本院刑事卷宗第58頁至第59頁、第61頁至第310 頁、第315 頁至第316 頁、第322 頁至第326 頁），復有如附表編號1 至4 、6 所示之物扣案可憑。

再如附表編號1 至3 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局檢驗後，各檢出甲基安非他命成分、愷他命成分（詳細內容請參閱附表編號1 至3 所示數量欄），亦有內政部警政署刑事警察局105 年5 月24日刑鑑字第1050039207號鑑定書在卷可按（見105 年度偵字第13215 號偵查卷第137 頁至第138 頁）。

又參以被告於本院審理時供承：「（... 買進來的時候就已經打算要賣了嗎？）是。」

等語（見同上本院刑事卷宗第357 頁），足徵被告於著手販入如事實欄壹、一部分所示毒品時，即有營利之意圖至明。

準此，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、應適用之法律、科刑審酌事由及扣案物之處理：

㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告基於販賣毒品以營利之意思，販入如事實欄壹、一部分所示之甲基安非他命、愷他命，核屬販賣毒品罪之著手，其未及賣出即為警查獲，販賣行為尚處於未遂階段。

是核被告如事實欄壹、一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上以及意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為吸收，均不另論罪。

再被告以一販入行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。

又被告如事實欄壹、二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

再被告先後所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分別論處。

又被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告雖已販入甲基安非命、愷他命，然未及賣出即為警查獲，屬未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，就其販賣第二級毒品未遂之犯行，予以減輕其刑，並依法先加後減之。

㈡、爰審酌被告販入如附表編號1 至3 所示之毒品，著手販賣以牟利，亟屬不該，原應予以重懲，然考量被告犯後業已坦承全部犯行，願意面對法律制裁，足見其有悔悟之心，及其曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒及刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本案，容未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，再衡酌其素行、本案犯罪之動機、手段、目的、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

又被告所犯前開二罪刑，各為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，爰不定應執行刑。

㈢、又按被告行為後，刑法業於104 年12月17日修正，並於105年7 月1 日施行，其修正內容包括刑法第11條本文新增沒收2 字，而使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38條至第40條之2相關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果，依刑法第2條第2項規定，均應逕行適用修正後之規定；

至於毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條因已於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第11條但書、刑法施行法第10條之3第2項規定，則應優先於刑法相關沒收規定而適用。

查扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命為查獲之第二級毒品，如附表編號2 至3 所示愷他命則具有違禁物性質，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均於被告販賣第二級毒品未遂之主文項下宣告沒收銷燬或沒收，鑑定用罄之部分，則不另宣告沒收（銷燬），而包裝上揭毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同該等毒品本身，一併為沒收銷燬或沒收。

再扣案如附表編號4 所示行動電話1 具，為被告聯繫販賣毒品所用之物，應逕依現行毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，於被告販賣第二級毒品未遂之主文項下宣告沒收之。

又扣案如附表編號6 所示之玻璃球1 只，係屬於被告並供其本案施用第二級毒品所用之物，業據其供明在卷（見同上本院刑事卷宗第46頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告施用第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。

又該等毒品、玻璃球、行動電話既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

至於其餘扣案之物品，並無證據證明與本案確有何等關連性存在，爰均不另予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 吳智勝
法 官 張景翔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
附錄本案論罪科刑所法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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│附表                                                                      │
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│編號│       名  稱         │                數    量                    │
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│ 1  │第二級毒品甲基安非他命│編號1 至10，驗前總毛重184.05公克（包裝塑膠袋│
│    │10包及其外包裝袋10只  │總重約6.96公克），驗前總淨重約177.09公克，隨│
│    │                      │機抽取編號4 鑑定，淨重34.52 公克，取0.05公克│
│    │                      │鑑定用罄，餘34.47 公克，檢出第二級毒品甲基安│
│    │                      │非他命成分，純度約97％，依據抽測純度值，推估│
│    │                      │編號1 至10均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約│
│    │                      │171.77公克。                                │
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│ 2  │第三級毒品愷他命1 包及│編號B1至B4，驗前總毛重197.07公克（包裝塑膠袋│
│    │其外包裝袋1 只        │總重約3.35公克），驗前總淨重約193.72公克。隨│
├──┼───────────┤機抽取編號B1鑑定，淨重88.91 公克，取0.06公克│
│ 3  │第三級毒品愷他命3 包及│鑑定用罄，於88.85 公克，檢出第三級毒品愷他命│
│    │其外包裝袋3 只        │成分，純度約85% ，依據抽測純度值，推估編號B1│
│    │                      │至B4均含愷他命之驗前總純質淨重約164.66公克。│
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│ 4  │iPhone廠牌白色行動電話│1具                                         │
│    │（內含門號0000000000號│                                            │
│    │通話晶片卡1 枚）      │                                            │
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│ 5  │不詳廠牌黑色行動電話（│1具                                         │
│    │內含門號0000000000、09│                                            │
│    │00000000號通話晶片卡各│                                            │
│    │1 枚）                │                                            │
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│ 6  │吸食器（即臺灣新北地方│1只                                         │
│    │法院檢察署105 年度偵字│                                            │
│    │第13215 號偵查卷第2 之│                                            │
│    │28頁下方照片所示編號1 │                                            │
│    │吸食器）              │                                            │
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│ 7  │吸食器（即臺灣新北地方│1只                                         │
│    │法院檢察署105 年度偵字│                                            │
│    │第13215 號偵查卷第2 之│                                            │
│    │28頁下方照片所示編號2 │                                            │
│    │吸食器）              │                                            │
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│ 8  │電子磅秤              │1臺                                         │
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│ 9  │分裝袋                │2包（共60只）                               │
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