臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,982,20170117,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第982號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 盧志強
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
選任辯護人 鄭富方律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年偵字第20340 號、105 年度毒偵字第5829號），本院判決如下：

主 文

盧志強施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年。

應執行有期徒刑叁年捌月。

扣案之毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘淨重玖點柒貳公克）沒收銷燬；

扣案之TaiwanMobile行動電話壹支（IMEI：000000000000000 號，含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）沒收。

事 實

一、盧志強前曾於民國94年間因施用毒品案件，經檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年2月26日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署（原名「臺灣板橋地方法院檢察署」）檢察官以94年度毒偵字第730 號不起訴處分確定。

其後又於下列多次再犯施用毒品案件：㈠於94年5 月犯施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第4619號判決，判處有期徒刑四月確定，於95年6 月22日執行完畢；

㈡於96年3 月犯施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第4422號判決，判處有期徒刑六月，減刑為三月確定，於97年4 月10日易科罰金執行完畢；

㈢於97年8 月犯施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第9314號判決，判處有期徒刑四月確定，於98年7 月19日執行完畢；

㈣於100 年10月犯施用第二級毒品案件，經本院以101 年度簡字第5202號判決，判處有期徒刑五月確定；

㈤於101 年8 月犯施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第159 號判決，判處有期徒刑四月確定，經與上開㈣之徒刑五月，更定應執行刑八月，於102 年9 月28日執行完畢；

㈥於102 年1 月犯施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第1920號判決，判處有期徒刑四月確定，於103 年5 月14日易科罰金執行完畢；

㈦於103 年5 月犯施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第1157號判決，判處有期徒刑五月確定，於104 年6 月12日執行完畢（於本件構成累犯）；

㈧於104 年9月犯施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以105 年度上易字第657 號（臺灣士林地方法院104 年度審易字第2615號）判決，判處有期徒刑五月確定；

㈨於104 年7 月犯施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審簡字第951 號判決，判處有期徒刑六月確定，經與上開㈧之徒刑五月，更定應執行刑十月在案（現在監執行，應至106 年6 月9 日期滿）。

詎其猶不知悔改，復基於施用毒品之犯意，先於105 年6 月20日，在新北市蘆洲區某處，向一綽號「亦誠」真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬1,000 元，購得第二級毒品甲基安非他命約17公克欲供己施用，其後即於105 年7 月6 日凌晨0 時許，在其新北市○○區○○路00巷00弄0○0 號住處，以玻璃球吸食器燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、又其明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟另行起意欲將上開購得施用後所餘持有之毒品甲基安非他命販售牟利，乃基於營利之意圖，自105 年7 月5 日晚上11時許起，在其上址住處，以電腦連線網際網路至「UThome網際空間成人聊天室」，並以「用糖換現金」之暱稱進入該聊天室，暗示販賣「糖」即指毒品甲基安非他命之訊息。

適為臺北市政府警察局大同分局警備隊員警於同日晚上11時59分許，執行網路巡邏勤務時，察覺疑似兜售毒品，遂以暱稱「DORA」與之攀談詢問，盧志強即以密語回稱「一個一千」之販賣毒品價格訊息，表示要以1 公克1,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命之意，繼而提供其持有之0000000000門號行動電話上手機通訊軟體LINE帳號ID，續以手機通訊軟體LINE，與喬裝購毒者之員警，洽談約定毒品交易數量為以9,000 元販售12公克之毒品甲基安非他命、交易地點在新北市中和區中和路與宜安路口後，嗣其於同年月6 日凌晨1 時5 分許，依約至交易地點之中和區中和路與宜安路口，搭上喬裝買家員警之車輛交付毒品時，旋為埋伏員警當場查獲，並扣得其所攜供販售之毒品甲基安非他命12包（淨重9.75公克，驗餘淨重9.72公克）及其持有供聯絡交易使用之TaiwanMobile行動電話1支（IMEI：000000000000000 號，含0000000000門號SIM 卡1 枚），因而販賣毒品未遂。

另其復經警採尿送驗結果，驗有甲基安非他命陽性反應，因而查悉上開施用毒品甲基安非他命之情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；

又本件認定事實所引用之卷內文書證據（被告、辯護人原爭執偵查卷附被告與喬裝買家警員於網路「UThome網際空間成人聊天室」對話內容列印資料之證據能力，嗣於本院審理時因供認本件販毒犯行，故已不爭執）、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告盧志強對於上揭時地分別施用第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂等犯罪事實供認不諱，復有卷附之UThome網際空間聊天室網頁對話列印資料、被告手機LINE對話內容翻拍照片、警局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府警察局查獲毒品初步鑑驗報告書、鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之被告尿液濫用藥物檢驗報告、扣案之毒品甲基安非他命12包（淨重9.75公克，驗餘淨重9.72公克）、TaiwanMobile行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，含0000000000門號SIM 卡1 枚）等可資佐證。

另衡諸被告係以1 萬1,000元購入毒品甲基安非他命17公克，而欲將其施用後所餘毒品甲基安非他命以每公克1,000 元販售，顯見被告有從中賺取差價利潤，意圖營利之情甚明。

又按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪；

苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認成立販賣毒品罪，而加以處罰（參見最高法院92年度台上字第4527號判決意旨）。

本件於員警佯向被告示意購買毒品甲基安非他命之前，被告原已具有販賣毒品甲基安非他命牟利之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，被告所為自應論以販賣未遂。

是本件被告上開施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、核本件被告上開所為：㈠犯罪事實一部分：被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用毒品前之持有毒品行為，應為其後施用行為所吸收，均不另論罪。

再被告前曾於103 年5 月犯施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第1157號判決，判處有期徒刑五月確定，於104 年6 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件此部分有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡犯罪事實二部分：按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參見最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨）。

是核本件被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

雖其此部分行為亦該當同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然此部分與販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合關係，不再論以該罪。

又此部分被告販賣前之持有行為，亦為其後販賣未遂行為所吸收，不另論罪。

再被告前曾於103 年5 月犯施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第1157號判決，判處有期徒刑五月確定，於104 年6 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件此部分有期徒刑以上之罪，亦為累犯，除其法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

另被告此部分所為，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

復其此部分所犯，於偵查及本院審理時均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

被告此部分上開加重減輕等事由，爰依法先加後減。

另辯護人為被告辯護稱請本院衡酌以刑法第59條規定再減輕其上開所犯販賣第二級毒品未遂罪其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、誤蹈法網、誠心悔悟等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，衡酌被告本件所犯販賣第二級毒品未遂罪犯行情狀，及業經上開二次遞減其刑之情，並無合於刑法第59條得酌量減輕之要件，自無適用該條再予減輕被告所犯此部分罪刑，附此敘明。

㈢另其上開所犯施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等罪間，犯意各別，行為互殊，所犯罪名不同，應予分論併罰。

爰審酌被告不知悔改再犯本件施用毒品數量、情節，及其個人原有施用毒品不法習性，進而販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售手段方法、數量、所獲利益、個人智識程度、生活狀況及犯罪後坦承之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈣扣案之毒品甲基安非他命12包（淨重9.75公克，驗餘淨重9.72公克），係被告供販賣之毒品，其內驗餘毒品甲基安非他命係查獲之毒品，依法不問屬於犯人與否，應宣告沒收銷燬，而其包裝袋因無法完全與其內盛裝之毒品完全析離，故併予宣告沒收銷燬；

再扣案之被告持用之TaiwanMobile行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，含0000000000門號SIM 卡1 枚），係其供犯上開販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭 全 曄

法 官 陳 世 旻

法 官 劉 思 吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宥 伶
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。