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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴緝字第60號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 游尊顯
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第22902 號），本院判決如下：
主 文
游尊顯販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案附表編號1 至編號3 所示之物，沒收銷燬之；
扣案附表編號4 所示之物沒收之。
未扣案之販賣毒品所得財物即相當於新臺幣陸拾元之便當壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、游尊顯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年8 月16日19時58分許至同日20時24分許間，以其持用之如附表編號4 所示門號0000000000號行動電話與李曜宇持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣甲基安非他命事宜，約定以新臺幣（下同）300 元之價格販賣甲基安非他命1 包，即於同日20時30分許，在游尊顯新北市鶯歌區鶯桃路居處（地址詳卷，下稱鶯桃路處所），由游尊顯交付甲基安非他命1 包（淨重0.1550公克，驗餘淨重0.1548公克）與李曜宇，從中賺取差價以牟利（惟當日僅取得價值60元之便當）。
嗣李曜宇購得上開毒品欲離去時，於鶯桃路處所前為警盤查，並扣得上開甲基安非他命1 包，又同日21時許，游尊顯因另案遭通緝在鶯桃路處所前為警查獲，並在其身上及鶯桃路處所扣得如附表編號1至3 所示之甲基安非他命共5 包（合計淨重11.412公克，合計驗餘淨重11.2114公克）及編號4所示之NOKIA廠牌手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告游尊顯及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，茲審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱（見103 年度偵字第22902 號卷【下稱偵字第22902 號卷】第7 頁及其反面、第39頁、本院訴緝字卷第109 頁及第115 頁），並經證人李曜宇於警詢及偵訊證述明確（見偵字第22902 號卷第10頁至第11頁、第55頁、第63-1頁、第64頁及其反面），復有門號0000000000號行動電話通聯紀錄、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、蒐證暨扣案物照片20張在卷可稽（見偵字第22902 號卷第68頁、第15頁至第16頁及第31頁至第35頁反面），另有如附表編號1 至編號4 所示之物扣案足憑，此外扣案如附表編號1 至編號3 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果附表編號1 之白色結晶塊3 包、附表編號2 之褐色結晶塊1 包、附表編號3 之混有白色粉末之褐色結晶塊1 包，均含有甲基安非他命成分（合計淨重11.412公克，合計驗餘淨重11.2114 公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年9 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可佐（見偵字第22902 號卷第74頁），證人李曜宇同日為警扣得之淡褐色結晶塊1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（淨重0.1550公克，驗餘淨重0.1548公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年9 月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可憑（見本院訴緝字卷第105 頁），足認被告之自白與事實相符。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
本院審酌被告與李曜宇並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，堪認被告確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命與李曜宇所得財物價值，被告於本院審理時供述約定購毒價金為300 元，但其實際取得之財物為價值60元之便當（見本院訴緝字卷第114 頁反面至第115 頁），依罪證有疑、利於被告原則，應認被告販賣毒品已得之利益為價值相當於60元之便當。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告為本案販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第4 、9 、36條之條文，並自公布日施行。
然修正前後毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並無二異，自無新舊法比較之必要。
又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於偵查及審判中均已自白本件販賣第二級毒品犯行（見偵字第22902 號卷第7 頁及其反面、第39頁、本院訴緝字卷第109 頁及第115 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。
茲同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量其情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。
查被告所為販賣第二級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，其行為雖屬不當，應予非難，然考量被告本件經查獲之販賣次數僅有1 次，販賣對象僅有1 人，販賣數量甚少，販賣價金尚微，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯見被告並非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰適用刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。
㈢爰審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安；
兼衡其素行、高職肄業之教育程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之數量及所得財物價值等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲罰。
三、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；
且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
，而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。
至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
㈡扣案附表編號1 至3 所示之甲基安非他命共5 包（合計淨重11.412公克，合計驗餘淨重11.2114 公克），係本案查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，詳如前述，不問屬於犯人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸另為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案附表編號4 所示之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），係被告用以聯繫本件販賣第二級毒品事宜，業據被告自承在卷（見偵字第22902 卷第39頁），亦有前揭通聯紀錄在卷可考（見偵字第22902 卷第68頁），復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。
㈣被告販賣第二級毒品所得之財物即相當於60元之便當，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至其餘購毒價金240 元部分，無證據足認被告已實際收取，無從認定為犯罪所得之財物，自不得為沒收之宣告。
㈤其餘扣案附表編號5 至編號9 所示之物，未據被告陳明為本件販賣第二級毒品犯行所用之物（見本院訴緝字卷第114 頁），業無其他證據足認與被告本件犯行有何直接關聯，自無從於本件諭知沒收。
㈥按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。
是除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。
具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在買方犯罪之宣告刑項下為沒收銷燬之諭知，尚無在賣方犯罪之宣告刑項下宣告沒收銷燬之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號刑事判決參照）。
查被告販賣與李曜宇之甲基安非他命1 包，固經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，惟既已交付李曜宇，即與被告販賣第二級毒品案件脫離關係，亦非被告經查獲之毒品，揆諸前揭說明，尚無在被告罪刑項下宣告沒收銷燬之餘地。
㈦本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9款，另增訂刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」
，是本件既宣告多數沒收，自應適用新刑法，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳柏文偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳佳君
法 官 黃俊雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩樺
中 華 民 國 106 年 1 月 16 日
附表
┌──┬──────────┬────────┬───────┐
│編號│品名 │數量 │ 備註 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│1 │甲基安非他命 │參包（含包裝袋拾│扣押物品目錄表│
│ │ │參只，驗前總淨重│記載為編號2、3│
│ │ │陸點參伍參零公克│、5（見偵字第 │
│ │ │，取樣零點零陸貳│22092號卷第16 │
│ │ │參公克，驗餘總淨│頁） │
│ │ │重陸點貳玖零柒公│ │
│ │ │克） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│2 │甲基安非他命 │壹包（含包裝袋壹│扣押物品目錄表│
│ │ │只，驗前淨重肆點│記載為編號4（ │
│ │ │玖玖壹零公克，取│見偵字第22092 │
│ │ │樣零點壹零陸參公│號卷第16頁） │
│ │ │克，驗餘淨重肆點│ │
│ │ │捌捌肆柒公克） │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│3 │甲基安非他命 │壹包（含包裝袋壹│扣押物品目錄表│
│ │ │只，驗前淨重零點│記載為編號6（ │
│ │ │零陸捌零公克，取│見偵字第22092 │
│ │ │樣零點零參貳零公│號卷第16頁） │
│ │ │克，驗餘淨重零點│ │
│ │ │零參陸零公克） │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│4 │NOKIA牌行動電話（內 │壹具 │ │
│ │含門號○九八九二八○│ │ │
│ │二九一號SIM 卡壹張）│ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│5 │不明粉末（白色） │壹包 │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│6 │分裝袋 │玖包 │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│7 │吸食器 │壹組 │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│8 │電子磅秤 │壹臺 │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│9 │藥鏟 │參枝 │ │
└──┴──────────┴────────┴───────┘
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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