臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,醫訴,5,20161014,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度醫訴字第5號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾三奇
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第20671 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

曾三奇製造偽藥，處有期徒刑捌月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、曾三奇明知其無中醫師資格，依法不得執行醫療業務，亦明知未經核准，不得擅自製造、販售、轉讓藥品，竟基於違反醫師法、製造、販賣、轉讓偽藥之犯意，自民國89年間起至105 年3 月間某日止（起訴書誤載為104 年4 月28日），陸續準備龜板、鹿角、人蔘、白朮、茯苓、甘草、陳皮、半夏等中藥材後，在其位於新北市○○區○○路0 段○○○巷00號5 樓頂樓加蓋之住處，熬製含中藥成分之「龜鹿二仙膠」及「加味六君子湯」後，再以無償或每罐新臺幣（下同）2,000 至2,700 元不等之價格，轉讓、販售「龜鹿二仙膠」或「加味六君子湯」予附表編號一至四所示之人，並在附表編號二至五所示地點，替附表編號二至五所示之人從事針灸之醫療行為，而擅自執行醫療業務。

嗣因新北市政府衛生局接獲民眾檢舉，前往曾三奇上開住所進行稽查，始悉上情。

二、案經新北市政府衛生局函送新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告曾三奇所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；

且依刑事訴訟法第273條之2 及第159條第2項規定，本案證據之調查，自不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見104 年度偵字第20671 號卷第3 頁反面-5頁；

本院卷第22頁、第26頁、第29頁），核與證人蕭力安、林泰成、呂柏毅於偵訊時及證人黃德誠、黃淑玲、林泰成於警詢時之證述大致相符（見上開偵卷第104-105 頁、第124-126頁、第130-136 頁、第141-143 頁），並有新北市政府警察局海山分局犯罪嫌疑人指認紀錄表、新北市政府衛生局104年4 月29日新北衛食字第1040771178號函、藥物食品衛生訪談紀錄表、現場稽查工作日誌表、104 年5 月7 日新北衛醫字第1040831917號函、訪問紀要、衛生福利部中醫藥司網頁列印資料、海山分局員警105 年3 月28日職務報告各1 份、扣案「加味六君子湯」及現場照片11張（見上開偵卷第8 頁、第10-13 頁、第21-25 頁反面、第55-56 頁、第137 頁）在卷可稽。

復有扣案之「加味六君子湯」1 罐可佐，而該扣案之「加味六君子湯」，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，確實檢出含橙皮苷（Hesperidin）之中藥成分，且其瓶身標示品名涉及固有成方名，且宣稱補脾胃、理氣血等醫療效能，應以藥品列管且無衛福部核准之藥品許可證，應屬偽藥等情，有該署104 年10月8 日FDA 研字第1046057016號檢驗報告暨相關文獻資料、衛生福利部104 年10月19日衛部中字第1041802185號函各1 份在卷可按（見上開偵卷第45-48 頁），足認被告前揭自白核與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。

上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之。

㈡本件核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪及醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。

而醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。

本件被告自不詳時日起至105 年3 月間某日止，多次製造、販賣、轉讓偽藥，並以針灸方式非法執行醫療業務等犯行，既係基於同一目的而為之持續、複次行為，且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，其以一行為而觸犯上開4 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷。

又因輕罪之非法執行醫療業務罪，其法定刑最低刑度為6 月以上有期徒刑，是依前揭製造偽藥罪處斷時，仍應受此法定刑最低刑度之限制，自不待言。

㈢公訴意旨原指本件被告犯罪行為止於104 年4 月28日，而認被告行為後，藥事法業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日生效，經新舊法比較後，應適用較有利被告之修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項規定論處（原起訴書記載為修正前藥事法第82條第3項、第83條第3項，經公訴檢察官當庭更正如前）；

惟查，被告遲至105 年1 月14日接受檢察官訊問前2 日，仍替證人黃淑玲施以針灸之醫療行為；

另於同年3 月間某日仍有販售「龜鹿二仙膠」予證人林泰成、被害人呂文通之行為等情，有被告於偵訊時之供述及證人林泰成、呂柏毅於偵訊時之證述在卷可憑（見上開偵卷第111 頁、第141-142 頁），並經公訴人及被告於審理時就此部分供述證據均表示沒有意見（見本院卷第27-29 頁），足見被告之犯罪行為持續至105 年3 月間即現行藥事法生效後乙節，堪以認定，而被告既於前揭藥事法修正後仍為前開犯行，本件應適用修正後之藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定即可，毋庸為新舊法比較，是公訴意旨此部分所指容有誤會，附此敘明。

㈣爰審酌被告未取得中醫師資格，即擅自執行醫療業務，並製造、販賣、轉讓偽藥予病患，不僅對個別病患之身體健康法益造成風險，影響公眾醫療品質，更有害主管機關維持藥品管制秩序及維護國民健康安全之國家、社會法益，所為應予非難；

惟另考量被告犯後坦承犯行，且其擅自製造偽藥及執行醫療業務雖有不該，但尚查無進一步衍生醫療糾紛或造成病患實害，兼衡其素行良好、高職畢業之智識程度、已婚、退休後以退休金及收取房租維生之家庭及經濟狀況，暨其犯罪手段、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，現已坦承犯行知所悔悟，經此次偵、審程序之教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，並為促使被告日後得以自本案確實記取教訓，另依同條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑之宣告，執行宣告刑，併此敘明。

四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105 年7 月1 日修正施行；

而同於105 年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項規定，乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應依修正後刑法第2條第2項規定，逕依裁判時之法律，合先敘明。

㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

本件被告以每罐2,000 元價格販售偽藥「龜鹿二仙膠」共20罐予證人林泰成，共得販售所得40,000元；

另以每罐2,700 元價格販售上開偽藥共5 罐予被害人呂文通，共得販售所得13,500元，上開合計53,500元，依前揭意旨，均屬被告曾三奇犯販售偽藥罪之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文。

查，扣案之「加味六君子湯」1 罐內含中藥成分，應以藥品列管且無衛福部核准之藥品許可證，應屬偽藥，業如前述，然非違禁物，又該罐偽藥為檢舉人所提供，亦非屬被告所有，核與前開規定不符，無從併予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林書伃偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
刑事第四庭 法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
附表：
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│編號│被害人│犯罪事實                                │
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│ 一 │林泰成│㈠│自90年間起至105 年3 月間止，陸續以每│
│    │      │  │罐2,000 元價格販售龜鹿二仙膠20罐予林│
│    │      │  │泰成。                              │
├──┼───┼─┼──────────────────┤
│ 二 │蕭力安│㈠│於95年間某日，無償轉讓龜鹿二仙膠100c│
│    │      │  │.c 予蕭力安。                       │
│    │      ├─┼──────────────────┤
│    │      │㈡│於104 年1 、2 月間某日，無償轉讓「加│
│    │      │  │味六君子湯」藥丸1 罐予蕭力安。      │
│    │      ├─┼──────────────────┤
│    │      │㈢│於104 年1 、2 月間某日，在曾三奇位於│
│    │      │  │新北市○○區○○路0 段○○○巷00號5 │
│    │      │  │樓之住所，替蕭力安為針灸之醫療行為1 │
│    │      │  │次。                                │
├──┼───┼─┼──────────────────┤
│ 三 │呂文通│㈠│自104 年3 月間起至105 年3 月間止，陸│
│    │      │  │續以每罐2,700 元價格販售龜鹿二仙膠共│
│    │      │  │5 罐予呂文通（起訴書誤載為呂柏毅）。│
│    │      │  │                                    │
│    │      ├─┼──────────────────┤
│    │      │㈡│於104 年4 月間某日，在呂柏毅位於臺北│
│    │      │  │市中山區民權東路之公司內，替呂文通為│
│    │      │  │針灸之醫療行為1 次。                │
├──┼───┼─┼──────────────────┤
│ 四 │黃淑玲│㈠│於104 年間某日，無償轉讓不詳數量之龜│
│    │      │  │鹿二仙膠供黃淑玲服用。              │
│    │      ├─┼──────────────────┤
│    │      │㈡│自104 年3 月間某日起至105 年1 月間某│
│    │      │  │日止，在曾三奇前揭住所，替黃淑玲為針│
│    │      │  │灸之醫療行為共10次。                │
├──┼───┼─┼──────────────────┤
│ 五 │黃德誠│㈠│自104 年3 月間某日起，以每月1 至2 次│
│    │      │  │頻率，在黃德誠位於新北市板橋區三民路│
│    │      │  │2 段正泰四巷19號5 樓之住所，替黃德誠│
│    │      │  │為針灸之醫療行為共10次。            │
└──┴───┴─┴──────────────────┘

附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。

藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 億元以下罰金；
致重傷者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億5 千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。