臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,審易,924,20170525,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度審易字第924號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭有謙
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第9538號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

鄭有謙施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、鄭有謙前於民國94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1509號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第4423號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因再犯施用第二級毒品案件，經本院於97年8 月11日以97年度簡字第1402號判決判處有期徒刑4 月確定。

詎仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年10月7 日19時許，在其位於新北市○○區○○街00巷0 號5 樓之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式（起訴書略載為於105 年10月10日21時38分為警採尿回溯96小時內某時許，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式），施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月10日19時25分許，在新北市土城區金安街與民安街口，因另案通緝而為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即於警詢時向警員自首上開施用毒品之行為，並同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告鄭有謙所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該公司105 年10月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：H0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、採尿同意書各1 份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本案被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

四、論罪科刑：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）公訴意旨雖認被告於104 年9 月3 日執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應予加重其刑等情，惟查，本件被告①前於100 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度簡字第368 號判決判處有期徒刑6 月確定；

②復於同年間，因竊盜、偽造文書、詐欺案件，經本院以100 年度訴字第2875號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月、4 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

③又於同年間，因竊盜、偽造文書案件，經本院以101 年度訴字第200 號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

④再於100 及101 年間，因竊盜案件，經本院以101 年度簡字第1753號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；

⑤另於100 年間，因竊盜案件，經本院以101 年度易字第2220號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定；

⑥繼於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易字第3725號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑦更於101年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度易字第404 號判決判處有期徒刑7 月確定；

上開①至⑥案件所示之刑，復由本院以103 年度聲字第622 號裁定定應執行有期徒刑4 年5 月確定，並與前揭⑦案件所示之刑接續執行，於105 年1 月11日縮刑假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為106 年2 月18日，惟嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年1 月又7 日（尚在執行中）等情，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷足憑，是被告上開假釋既經撤銷而入監執行殘刑，此部分自無從認已執行完畢，公訴意旨雖援引最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議見解認本案被告應構成累犯，惟按數罪併罰有二裁判以上者，一裁判之罪，雖曾與他罪定執行刑，然若另有合於刑法第53條之情形，另與其他裁判所宣告之刑再定其執行刑時，則其前定之執行刑當然失效；

又按併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105 年度台抗字第371 號裁定、105 年度台非字第90號判決參照）。

本件被告於①至⑥案件所示之刑全部重新更定執行刑前，各確定判決指揮書所定刑期均未執行完畢，即陸續與其他判決確定在後各罪之確定判決更定應執行刑並換發指揮書，是上開①至⑥案件所示之刑，各原定之執行刑當然失其效力，並因更定執行刑而無一執行完畢，顯與最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議之適用情形不同，則被告於假釋期間內之105 年10月7 日再犯本案時，因前揭應執行有期徒刑4 年5 月尚未執行完畢，自不合於刑法第47條第1項規定之累犯要件，公訴意旨認本案構成累犯，容有誤會。

（三）另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。

又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要；

即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照）。

查本案被告於105 年10月10日19時25分許，在新北市土城區金安街與民安街口，因另案通緝而為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即於警詢時向警員坦承有施用第二級毒品之犯行，並同意警方採集其尿液檢體送驗，此有被告105 年10月10日警詢筆錄、採尿同意書各1 份在卷可憑，至被告於警詢時雖供稱其施用毒品之時間為105 年10月6 日20時許，地點在桃園市中壢區之工地，固與本院依其事後於本院準備程序時之供述所認定之施用時地略有不同，惟被告既已坦承近日確有施用第二級毒品犯行，參諸前揭判決意旨，應認被告有自承犯罪而受裁判之意，而符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑。

（四）爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後於本院準備程序時已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第二十五庭 法 官 王唯怡
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹秋冬
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日

附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。