臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,審簡,245,20170505,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度審簡字第245號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁俊翔
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第23165 號），經被告自白犯罪，本院（106 年度審訴字第9 號）合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

扣案第三級毒品愷他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重伍點柒陸伍叁公克）沒收。

事 實

一、甲○○前於民國103 年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3819號判決判處有期徒刑3 月確定。

又於103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 度簡字第4540號判決判處有期徒刑3 月確定。

再於103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第5400號判決判處有期徒刑2 月確定。

而上開之罪刑，經本院以104 年聲字第1969號裁定更定應執行有期徒刑7 月確定，於104 年8 月31日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

詎其猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生福利部（原名為行政院衛生署，下同）公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，則屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，偽藥愷他命未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於105 年7 月5 日晚上10許時，在其位於新北市○○區○○○路0 段00號4 樓之2租屋處內，將愷他命放置於上址居處桌上，任由趙婉婷自行拿取並研磨摻入香菸後施用，以此方式無償轉讓之（無積極證據證明轉讓偽藥愷他命之數量，已達淨重20公克以上）。

嗣於同年月6 日凌晨12時20分許，員警持搜票至上址執行搜索，當場扣得甲○○所有之愷他命1 包（驗餘淨重5.7653公克），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵訊中坦承不諱，核與證人趙婉婷於警詢、偵查中證述之內容大致相符，復有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物外觀照片共10張、並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（受檢人趙婉婷，檢體編號F0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於10 5年7 月23日出具之濫用藥物鑑驗報告（受檢人趙婉婷，檢體編號F0000000號）、衛生福利部草屯療養院105 年7 月28日草療鑑字第1050700654號鑑驗書1 份附卷可稽，且有愷他命1 包（驗餘淨重5.7653公克）扣案為佐，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第09100053 85 號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0980005953號函在卷為憑。

查被告轉讓予趙婉婷之愷他命，係由趙婉婷拿取並研磨成粉末摻入香菸後點燃之方式吸食等情，業據證人趙婉婷證述在卷，是以被告轉讓予趙婉婷之愷他命，顯非注射製劑，則被告轉讓之愷他命，況被告自承轉讓之愷他命，係於新北市永和區樂華夜市內綽號「小白」之成年女子取得，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，被告自具有無償轉讓第三級毒品或偽藥愷他命之犯意無訛（參最高法院103 年度台上字第186 號判決意旨）。

又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，依重法優於輕法之法理，均擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字2405號判決意旨參照）。

三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被告行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣、意圖販賣而持有及持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（參毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第11條第5項規定），是被告轉讓愷他命之犯行，因無證據證明其該次持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，自無構成上開罪責可言，被告單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，依刑法第1條罪刑法定原則，自不為罪，尚無持有之低度行為被轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明。

且被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再按轉讓偽藥愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查中自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（參最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、最高法院99年度台上字第1367、4426號判決意旨），是本案犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併予敘明。

爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成之危害，明知偽藥即第三級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，竟無視於國家禁毒政策，無償轉讓愷他命予他人施用，助長毒品流通氾濫，戕害國人身心健康及社會秩序，確非可取，惟念及被告已於犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，又經查獲之轉讓對象非眾，轉讓數量尚微，毒品流通擴散性非廣，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄），及檢察官對於本案刑度表示依法審酌之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1項 得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑4 月，依刑法第41條第2項、第3項規定，得以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易服社會勞動。

至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，特予敘明。

四、查扣案愷他命1 包（驗餘淨重5.7653公克），經送鑑驗，確含有偽藥愷他命成分，且係被告轉讓予趙婉婷施用剩餘之偽藥愷他命，業據被告及證人趙婉婷陳述在卷，復有衛生福利部草屯療養院105 年7 月28日草療鑑字第1050700654號鑑驗書1 份附卷為憑，屬違禁物無訛，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另包裝上開愷他命之外包裝袋1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之愷他命而無法析離，應整體視為查獲之違禁物，一併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至送驗用罄之愷他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收，附此敘明。

至扣案K 盤1 只、殘渣袋2 只、分裝吸管1 支，雖均屬被告所有，但皆與本案犯行無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，且非違禁物或依法應沒收之物，爰不依法宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
附錄論罪科刑法條：藥事法第83條第1項
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。