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臺灣新北地方法院刑事判決 106年度審訴字第425號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張志銘
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第30635 號、105 年度毒偵字第8832號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。
徒刑部分應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、甲○○前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8 月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第102 號、第103 號為不起訴處分確定。
又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度湖簡字第250 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年10月14日執行完畢出監（於本案不構成累犯）。
另於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審易字第195 號判決判處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院以102 年度上易字第914 號判決駁回上訴確定，於103 年6 月15日徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知悔改，竟分別為下列犯行：㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且安非他命類藥物係藥事法規定之禁藥，無正當理由不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105 年10月8 日晚上9 時許，在新北市○○區○○○路000 號9 樓，無償轉讓不詳數量（轉讓數量僅供施用1 次之份量，淨重未達10公克以上）之禁藥甲基安非他命予林佳貞（林佳貞所涉施用毒品犯行，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第8833號為緩起訴處分確定）施用。
㈡又明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年10月12日晚上8 時許，在新北市五股區西雲路88巷巷口，以新臺幣（下同）65,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿宏」之成年男子，購入純質淨重逾20公克之如附表二編號一所示之甲基安非他命（同時購入如附表二編號二所示之海洛因，該持有海洛因行為已為後述施用行為所吸收，詳如後述），而非法持有之（嗣於同日晚上9 時許，在其友人位於新北市五股區西雲路之住處內，將購得之如附表二編號一所示之甲基安非他命中取出可供1 次施用之數量，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，該施用行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述）。
㈢復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年10月12日晚上9 時許，在其友人位於新北市五股區西雲路上某住處內，將其於上揭時、地，向綽號「阿宏」之成年男子購得之如附表二編號二所示之海洛因中取出可供1次施用之數量，摻入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。
嗣於同日晚上11時30分許，在新北市○○區○○路000 巷0 號3 樓，因另案通緝為警逮捕，當場扣得如附表二編號一至二所示之物，復得其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局（現改制為新北市政府警察局中和分局）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業據被告於偵訊時及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人林佳貞於警詢、偵訊時之證述內容相符，復有台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月31日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：T0000000號）、新北市政府警察局中和第二分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：T0000000號）、新北市政府警察局中和第二分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000號）各1 紙附卷可稽，是被告上開任意性自白核與事實欄二、㈠所載犯罪事實相符，堪予採信。
㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並於警詢、偵查中均供承：扣案如附表二編號一至二所示之物係伊於105年10月12日晚上8 時許，在西雲路88巷口，向「阿宏」以65,000元購買的等語，而扣案如附表二編號一所示之物經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105 年12月2 日刑鑑字第1058006624號鑑定書1 份在卷可證，復有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000號）、新北市政府警察局中和第二分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：T0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年10月31日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：T0000000號）各1 份附卷可考，是被告上開任意性自白核與事實二、㈡所載犯罪事實相符，堪予採信。
㈢上揭事實欄二、㈢所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000號）、新北市政府警察局中和第二分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：T0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年10月31日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：T0000000號）各1 紙附卷可稽，復有上開新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年3 月9 日調科壹字第10623004620 號鑑定書各1 份附卷可考，另有如附表二編號二所示之物扣案為證，是被告上開任意性自白核與事實二、㈢所載犯罪事實相符，堪予採信。
㈣再者，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。
經查，被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，被告所涉施用毒品犯行自應逕予追訴處罰。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。
且按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；
或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰（參最高法院93年度台上字第3940號、99年度台上字第6393號判決意旨）。
經查，本案卷證資料，林佳貞為69年3 月7 日出生之人，非未成年人，且依林佳貞於偵訊時供稱：被告請伊施用的等語（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第30635 號卷第60頁），顯然僅係施用一次之量，尚未達淨重10公克以上，是林佳貞既非未成年人且被告轉讓甲基安非他命均未達淨重10公克以上，故事實欄二、㈠部分，自應藥事法第83條第1項論處。
㈡核被告就事實欄二、㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；
就事實欄二、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；
就事實欄二、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。
又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。
98年5 月20日修正（並自公佈後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨），是事實欄二、㈡部分，被告於105 年10月12日晚上8 時許，購入如附表二編號一所示之物，旋於同日晚上9 時許，施用甲基安非他命1 次，業據被告於本院審理時供述明確，其為施用甲基安非他命而取得持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，應不另論罪。
另事實欄二、㈢部分，被告於105 年10月12日晚上8 時許，購入如附表二編號二所示之海洛因後，旋即於同日晚上9 時許施用，其施用前、後持有海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
至事實欄二、㈡㈢部分，被告雖同時持有、施用第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有海洛因、施用甲基安非他命之低度行為，如前述既已分別為其施用海洛因、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告就前揭行為，尚無從成立想像競合犯，應予分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果均同此見解）。
而被告所犯轉讓禁藥罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢且被告有事實欄一所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
而就事實欄二、㈡㈢部分，乃因警方當場扣得如附表二編號一至二所示之物而予以查扣，因而查知被告涉嫌本案犯行，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有涉有持有、施用毒品之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
另就事實欄二、㈠部分，被告就本案轉讓禁藥犯行，固於偵查中及本院準備程序時均自白不諱，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（參最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、最高法院103 年度台上字第1268號、99年度台上字第1367號、第4426號判決意旨），併予敘明。
㈣爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命為受管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓，竟無視於國家管制藥品政策，而轉讓禁藥予他人施用，足以助長管制藥品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，實屬不該，又為供個人施用而持有甲基安非他命重量達逾20公克以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另審酌被告前經觀察勒戒治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟被告係因朋友情誼而轉讓禁藥，轉讓數量尚微，又施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其持有毒品數量、期間、犯罪動機、目的、自陳國小肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，暨定其應執行刑，以示懲儆。
㈤而扣案如附表二編號一、二所示之物經鑑驗結果，分別確含甲基安非他命、海洛因成分，且各係供被告為持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品之犯行所持有及施用剩餘之物，業據被告供承在卷，復有內政部警政署刑事警察局105 年12月2 日刑鑑字第1058006624號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年3 月9 日調科壹字第10623004620 號鑑定書各1 份附卷足憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬。
另包裝上開甲基安非他命、海洛因之外包裝袋各12只、7 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命、海洛因而無法析離，應整體視為查獲之第二級、第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。
至送驗用罄之甲基安非他命、海洛因，因均業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。
又扣案如附表二編號三至五所示之物，雖為被告所有，然均與本案犯行無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，自無從於本案中宣告沒收，檢察官聲請宣告沒收，容有未洽，附此敘明。
至被告犯事實欄二、㈡所載施用甲基安非他命犯行所用之工具，未據扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物、依法應沒收之物或價值昂貴之物，爰不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。
另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依修正後刑法第40條之2第1項併執行沒收即可（參臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第10號結論），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
附錄論罪科刑法條：藥事法第83條、毒品危害防制條例第11條第4項、同條例第10條第1項
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬────┬──────────────────────────┐
│編│犯罪事實│ 宣告刑 │
│號│ │ │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│一│事實欄二│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。 │
│ │、㈠ │ │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│二│事實欄二│甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有│
│ │、㈡ │期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號一所示之物均沒收銷燬│
│ │ │。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│三│事實欄二│甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附│
│ │、㈢ │表二編號二所示之物均沒收銷燬。 │
└─┴────┴──────────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬──────────┬───┬─────┐
│編號│扣案物品名稱│數 量 │所有人│備 註 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 一 │白色晶體狀之│12包（含外包裝袋12只│甲○○│供其犯事實│
│ │甲基安非他命│，驗前總純質淨重共20│ │欄二、㈡犯│
│ │ │3.29公克，驗前總淨重│ │行所持有之│
│ │ │共216.27公克，驗餘淨│ │物 │
│ │ │重共216.22公克） │ │ │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 二 │粉末狀之海洛│7 包（含外包裝袋7 只│甲○○│供其犯事實│
│ │因 │，驗餘淨重共3.44公克│ │欄二、㈢犯│
│ │ │） │ │行所剩餘之│
│ │ │ │ │物 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 三 │電子磅秤 │1 臺 │甲○○│與本案犯行│
│ │ │ │ │無關 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 四 │夾鍊袋 │1 包 │甲○○│與本案犯行│
│ │ │ │ │無關 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 五 │白色HTC 行動│1 支（含門號00000000│甲○○│與本案犯行│
│ │電話 │11號SIM 卡1 張） │ │無關 │
└──┴──────┴──────────┴───┴─────┘
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